《职务犯罪审判指导》未转达请托事项的斡旋受贿与诈骗的区别

来源：《职务犯罪审判指导》第2辑，总第15号案例

裁判要旨：——国家工作人员承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受财物之后没有向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定；国家工作人员调离原工作岗位，利用原任职务掌握其他国家工作人员违法犯罪线索，承诺帮忙疏通关系，向线索指向对象索取财物，属于《刑法》第三百八十八条规定的索贿行为，应当以受贿罪论处。

【基本案情】

被告人黄某甲，先后任某市人民检察院反贪局局长、司法局副局长和副调研员。

(一)收受宁某、苏某贿略的事实

2016年，黄某甲担任某市司法局副调研员期间，与黄某甲相识的黄某乙得知宁某涉嫌行贿被检察机关调查后，将此消息告诉黄某甲。黄某甲通过黄某乙约宁某两兄弟见面，并提出可以从中斡旋帮助宁某免受刑事追究。宁某同意并通过黄某乙等人给了黄某甲共400万元“活动经费”，其中黄某乙扣下了31万元，黄某甲实际收受369万元。2017年4月25日，宁某被检察机关采取强制措施。此后，黄某甲以送钱给检察人员为由继续向宁某家属索要钱款共计755万元。黄某甲收取上述1124万元后占为己有，用于购买别墅、车辆，投资理财等。

2017年，黄某甲担任某市司法局副调研员期间，苏某的妻子曾某（另案处理)因涉嫌行贿犯罪被检察机关立案侦查。为帮助曾某免受刑事追究，苏某通过黄某乙找黄某甲帮忙。黄某甲答应从中斡旋，但要求相关钱物由黄某乙与苏某对接，并要求苏某聘请指定的律师。黄某乙在与苏某的交涉中提出要“活动经费”600万元。苏某分5次将450万元交给黄某乙。黄某乙收到上述款项后，将160万元交给黄某甲，并按照黄某甲的要求交给律师20万元，余款270万元占为己有。

(二)收受陈某贿赂的事实

2014年，黄某甲担任某市司法局副局长期间，利用其之前担任该市反贪局局长期间掌握的市第一人民医院院长陈某涉嫌受贿的事实，指使郭某去找陈某，声称陈某因涉嫌职务犯罪被调查，要陈某及时处理避免出事。2014年9月，黄某甲持举报材料等到陈某办公室，以能够疏通关系帮助陈某免受查处为由向陈某索要300万元“活动经费”。陈某为了不被查处同意先给黄某甲部分钱款。2014年10月的一天晚上，黄某甲指使他人向陈某收取50万元。后陈某因涉嫌犯受贿罪被调查，余下的约250万元未给黄某甲。

【争议问题】

(一)国家工作人员承诺但未实际转达请托事项，构成受贿罪还是诈骗罪？

(二)国家工作人员调离原工作岗位，利用原任职务掌握他人违法犯罪线素，承诺帮忙疏通关系，向线索指向对象索取财物，构成受贿罪还是敲诈勒索罪？

【问题解析】

本案对黄某甲的行为定性存在争议，实质上是对如何正确适用《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪存在分歧。笔者结合案情就正确适用《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪，对上述两个问题作如下分析。

（一）黄某甲承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受财物之后没有向其他国家家工作人员转达请托事项的，构成受贿罪

一种观点认为，国家工作人员虽然承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益并收受财物，但没有向其他国家工作人员转达请托事项（没有斡旋行为），不符合《刑法》第三百八十八条规定的受罪构成要件。本案中，黄某甲承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受财物后并没有向其他国家工作人员转达请托事项，而以“打点办案人员、领导”或者“操作案件”为名，虚构事实、隐瞒真相，虚假承诺可以通过其他国家工作人员的职务行为使请托人免受刑事追究，具有非法占有他人财物的故意和行为，应以诈骗罪论处。

另一种观点认为，国家工作人员利用本人职权和地位形成的便利条件，向请托人承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，应当依照《刑法》第三百八十八条的规定以受贿罪论处；国家工作人员是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。

我们赞同后一种观点，理由是：

1.黄某甲的行为不符合诈骗罪的构成要件。本案中，请托人知道黄某甲原任市反贪局局长，与原任职单位正在查处宁某和苏某妻子曾某涉嫌行贿案件的工作人员熟识，有向有关工作人员打招呼、疏通关系的职权或者地位形成的便利条件。黄某甲亦承诺为请托人“打点办案人员、领导”或者“操作案件”，已实际向请托人承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，没有虚构事实、隐瞒真相的行为，其作出的承诺是真实的。请托人对黄某甲承诺“打点办案人员、领导”或者“操作案件”，没有产生错觉并基于错觉将财物交付对方处分，其之所以给付财物完全是因为知道黄某甲之前的任职并基于其之前的任职，具有向正在查办行贿案件的有关工作人员打招呼的便利条件，主观上是想通过黄某甲职权和地位形成的便利条件向有关人员打招呼、疏通关系以达到免受刑事追究的目的。显然，认为黄某甲构成诈骗罪的观点是不正确的。

2.黄某甲利用本人职权和地位形成的便利条件，向请托人承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成受贿罪：黄某甲没有向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益，就具备了为他人谋取利益的要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿略刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为‘为他人谋取利益’，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的……”上述规定是否同样适用于《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪，存在争议。

有观点认为，《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪俗称“斡旋受贿”，需要国家工作人员向其他国家工作人员转达不正当请托事项（具有斡旋行为)，才能认定为他人谋取不正当利益。具体到本案中，黄某甲接受不正当的具体请托事项时已调离市反贪局而改任司法局副调研员，其新任职务与市反贪局也不存在制约关系，其要为请托人谋取不正当利益，只能通过原任职单位正在查办行贿案件的其他国家工作人员的职务（通常所说的斡旋行为）。黄某甲没有向查处行贿案件的其他国家工作人员转达请托事项（没有斡旋行为)，所以不宜认定其为请托人谋取不正当利益，其行为不符合《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪构成要件，不宜以受贿论处。

我们认为，无论是《刑法》第三百八十五条还是《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪，本质上都是要惩治侵犯职务廉洁性的行为。一旦公职人员的职务行为廉洁性和不可收买性受到侵害，并具备为他人谋利（包括正当或者不正当的利益)的条件，就应予以惩罚。国家工作人员承诺通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益并收受请托人财物，或者明知请托人具有不正当的具体请托事项而收受请托人财物的，视为承诺为他人谋取不正当利益，其行为即具备了为他人谋取不正当利益的要件，国家工作人员职务行为廉洁性和不可收买性即受到侵害，应以《刑法》第三百八十八条规定的受贿论处。国家工作人员收受请托人财物后是否向其他国家工作人员转达请托事项，不影响受贿罪的认定。

本案中，黄某甲承诺通过其他国家工作人员的职务行为。为宁某和苏某谋取不正当利益并收受对方给予的财物，其行为构成《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪。黄某甲收受财物后未向其他国家工作人员转达请托事项不影响对其受贿罪的认定。当然，国家工作人员虽然作出承诺，但经查实系虚假承诺，即主观上明知相关其他国家工作人员不具有为请托人谋取不正当利益的职权，或者明知不具备向其他国家工作人员提出承诺事项的条件，或者明知不具备向其他国家工作人员提出承诺事项的条件，实现谋利事项缺乏现实可能性，且客观上没有向其他国家工作人员转达请托事项，事实上也无法兑现承诺的，不宜认定构成受贿罪。行为符合诈骗罪构成要件的，可以认定构成诈骗罪。

(二)关于国家工作人员利用原任职务掌握其他国家工作人员违法犯罪线索并向线索指向对象索取财物的行为，应当认定索贿

一种观点认为，黄某甲掌握市第一人民医院院长陈某涉嫌受贿的线索发生于其任市反贪局局长期间，其改任市司法局副局长后对陈某已没有制约关系。虽然在索要陈某财物时，黄某甲承诺疏通关系帮助陈某免受查处，但其并没有向其他国家工作人员转达请托事项（没有斡旋的行为），不符合《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪的构成要件。黄某甲利用之前掌握的陈某犯罪线索向陈某索要财物，实际上是利用陈某害怕被查处的心理要挟陈某交出财物，更符合敲诈勒索罪的构成要件，应以敲诈勒索罪论处。

另一种观点认为，黄某甲在任市司法局副局长期间，利用之前任职掌握的违法犯罪线索，以及职权、地位形成的便利条件向陈某索要财物，并承诺疏通关系帮助陈某免受查处，其行为属于《刑法》第三百八十八条规定的索贿行为，应以受贿罪论处。

我们赞同后一种观点，理由如下：

1.黄某甲的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。黄某甲向陈某出示原任职务掌握陈某违法犯罪的线索，虽然有威胁、要挟对方的意思，但不是以不给钱就将线索转交有关部门查处的语言进行威胁、要挟，而是将该线素材料作为承诺帮助对方免受查处（承诺为对方谋取不正当利益）的手段或者方式，故其行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。

2.黄某甲的行为符合《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪构成要件，且是索贿行为。黄某甲虽然已调离原职改任市司法局副局长，但依然属于国家工作人员。黄某甲原任市反贪局局长时，掌握陈某的违法犯罪线索属于反贪局查处范围，黄某甲具有为陈某谋取不正当利益的职权和地位形成的便利条件。黄某甲利用职权和地应形成的便利条件以及之前任职掌握的线索，承诺疏通关系帮助陈某免受查处并向陈某索取300万元“活动经费”，陈某迫于其犯罪线索的把柄被黄某甲掌握，同意先给付50万元。黄某甲的行为符合《刑法》第三百八十八条受贿罪的构成要件，且有索贿情节。

当然，还有观点认为，黄某甲实施犯罪时虽然已不再担任反贪局局长并调任市司法局副局长，但其掌握陈某违法犯罪的线素是利用市反贪局局长的职务取得，尽管其向陈某出示该线素时不再担任反贪局局长，但其对职务犯罪查处工作熟知并随时可以与反贪局的工作人员取得联系，如果陈某不按要求提供“活动经费”，其依然可以将线素转交反贪局对陈某进行查处。故其原任职务和原任职期间掌握陈某的违法犯罪线索，对陈某存在实质的制约关系，其利用实质上的制约关系向陈某索取财物，属原任职务的延伸，应认定其系利用本人原任反贪局局长的职权索取陈某的贿赂，应适用《刑法》第三百八十五条的规定而非第三百八十八条的规定。应当说，该观点对制约关系作实质理解符合我国国情，有一定道理，但还是属于对《刑法》第三百八十五条本人职权进行了扩张解释，如就算利用职务便利为请托人谋取利益并约定退休后收受财物以受贿论处，也是收受财物的行为延后而不是职权的延伸。相对而言，本案适用《刑法》第三百八十八条认定黄某甲为受贿罪更为妥当。

撰稿：广西高院  韦宗昆 罗静 刘艺坤

审编：最高院刑二庭  高洪江