2017-07-23 12:08
来源：澎湃新闻
原文编者按：郑戈教授早年在北大法学院就读时，就已是蜚声校内外的才子。获北大法学博士学位后，他曾短暂留校任教。自2000年7月起，他赴北美游学，先后在加拿大多伦多大学、美国密歇根大学、杜克大学和哥伦比亚大学研习和讲学。2004年1月至2014年1月，他执教于香港大学法律学院，之后他返回大陆，现为上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师。
郑戈的主要研究领域为中国宪法、比较宪法、政治思想史和法理学，著有《西方法律思想史》与《法律与现代人的命运》等，同时翻译了大量西方学术名著，如《法律的道德性》《公法的变迁》与《普通法》，都收入了商务印书馆“汉译世界学术名著丛书”。大数据与法律之间的关系是郑戈最近感兴趣的领域。他说，最开始自己是从隐私权角度去思考大数据问题的，写作过程中，“发现还没那么简单，它不仅涉及隐私权，甚至整个现代法律体系的一些核心概念，都会受到大数据的冲击”。
郑戈（澎湃新闻 蒋立冬 绘）
众所周知，您在法学方面的学术兴趣非常广泛，关注的领域包括法理学、宪法、行政法和刑事司法研究。从去年开始，您又把目光投向了大数据、个人的隐私权和法律体系的问题。您是怎么想到去做这个题目的？
郑戈：其实我一直对个人隐私权很感兴趣。去年《探索与争鸣》杂志准备做大数据专题，向我约稿。我开始是从隐私权角度去思考大数据问题，写作过程中，发现还没那么简单，它不仅涉及隐私权，甚至整个现代法律体系的一些核心概念，都会受到大数据的冲击。
现代法律体系的核心概念其实还是建立在农业社会的基础之上，普通法源自亨利时代的英国，大陆法的基础罗马法也诞生在农业时代。农业时代的特点是，每个个体与其他人之间产生关系的频率、范围和方式都是有限的、可控的，人与人的交往中会产生什么样的过错，不同的过错要承担什么样的责任，都是比较清楚的。而大数据时代，人际关系就变得非常复杂，有些你在线下生活从未见过的人在与你发生各种各样的关系，很多时候，人在网上的行为超出了个人意图可以控制的范围。同时，人与人之间的关联度会越来越高，越来越密集，这就会冲击到整个法律体系。
这样说起来比较抽象，您能否举一些具体的例子？
郑戈：那我就举一个例子好了。比如说，现在有一项非常重要的，也发展得越来越成熟的互联网技术：行为追踪，behaviour tracking。这是很大的一桩生意，无数互联网企业在靠这个赚钱。你在网上做的任何事情都会留下电子痕迹，行为追踪业务就是采集这些痕迹，借以分析一个人的行为偏好，并把这些数据卖给产品商或服务商，以便提供“完美个人化”的、量身定制的产品或服务。有个很有趣的软件叫collusion，可以看哪些网站对你做过追踪。如果你安装了这个软件，最后你会发现，一天下来，可能有七八十个站点都在追踪你，而你只在其中一两个网站上有过行为。如果我们用线下世界的经验来理解网络世界，就会觉得非常可怕，好像有几十个人在跟踪你，但是网络上这种现象其实非常普遍。
进一步地，如果你了解这种现象有多么普遍，意识到自己在网上其实形同透明人，被很多人追踪，那么你就会来反思和检视自己的行为。这样一来，本来我们公认的越来越多元化的现代社会，人们的行为趋同度可能反而会越来越高。也就是说，如果越来越更多的人知道，他在私密空间进行的网上行为，其实总是在某种力量的审视之下，而且这种力量不是“老大哥在看着你”的那种集中的力量，而是弥散的商业力量，那么，整个社会就会变得越来越趋同。
您的意思是说，互联网时代，在大数据的作用下，很多传统认为是私密空间的行为，其实已经并不私密了。那么，从法律的角度出发，大数据还会对传统社会的规则、体系形成哪些冲击？
郑戈：这个问题，可以分成以下几个方面来谈。
第一个，就是个人意图的边界和主观过错的边界越来越模糊不清。大数据时代，我们每天都在自愿地以各种方式——淘宝、微博、微信——披露个人信息。在这一方面，欧洲出现了一种反潮流，他们认为，你在网上做某种特定行为的时候，并不需要披露那么多信息。比如你想在网上买含酒精的饮料，需要达到一定的年龄。有些欧洲公司会把你的信息片断化，给你制作特定的电子密钥，这种文件上只透露最小化的个人信息，有的只有你的年龄，有的只有你的信用卡号，不同的网站你给它不同的文件就可以了。
事实上，在法律界和科技界有个共识，很多公司是在过度获取信息，它们并不需要这么多。片段化的、零散的个人信息没有什么价值可言，但是汇总起来、做过结构化处理就不一样了。表面上看，你是自愿披露个人信息，一旦披露以后，这些信息会被怎么利用，就超出你的掌控了。
在传统的法律领域里面，我们先不谈刑法，就拿民事法律来说，有两个最主要的门类：合同法和侵权法。合同法的基本精神是，很多行为如果取得你的同意，对方就没有责任了——你本来同意却又没有履约，应该承担什么样的责任，它是用来解决这个问题的。而侵权法所要解决的问题是，在你本人没有同意的情况下，对方对你进行了侵权，应该承担什么样的责任。它的核心概念是过错，也就是说，侵权方必须是有过错的，哪怕无心之失，也是一种过失。这两种法律都非常强调个人意图。但是，在大数据时代，个人意图与主观过错的边界，已经变得越来越模糊了。你进入一个网站时点击的同意，并不意味着你同意另一个网站来追踪你在这个网站的行为，你甚至根本不知道有这种操作。
第二个方面，数据的实际占有者与使用者之间的界限，也越来越难以判断。有一个现成的例子，去年12月，北京市知识产权法院判了一个案子，号称大数据时代的不正当竞争第一案。原告是新浪微博的运营商“微梦”，被告是“脉脉”，一个用来找工作的职业社交网站，脉脉本来和新浪签有合同，它的软件与新浪微博之间有接口，合同中断以后，新浪就起诉脉脉非法抓取微博用户的个人信息，并且没有经过同意就对信息加以利用。而脉脉则为自己辩护，说这些个人信息是通过算法得来的，因为它的很多注册用户同时也是新浪微博用户，他们在脉脉注册时会披露个人信息，然后脉脉就通过一套复杂的算法来获取这些信息。
4月20日，北京市高院通报北京市法院2016年知识产权审判工作情况，并发布十大典型案例，“脉脉”非法抓取使用微博用户信息不正当竞争纠纷案即为其中之一
这个案子的结果已经出来了，两审都认为脉脉构成不正当竞争。撇开结果不论，这个案子本身是很有趣的——作为信息拥有者的微博用户根本就没有出现，他们也不知道这是什么情况。普通用户首先不一定知道个人信息被利用，即使知道，要举证也很困难，那套高度技术化的算法对常人来说就像黑箱一样。只有公司，特别是新浪这种财大气粗的公司，才有能力来打这种官司，两边 63 57282 63 36284 0 0 11463 0 0:00:04 0:00:03 0:00:01 11464都聘请了很多专家证人和律师来论证自己的主张。最后，脉脉赔给新浪两百万元，新浪也没有把这些钱分配给信息被抓取的微博用户。
所以，互联网与大数据技术表面上看扩大了平等与自由，事实上是进一步强化了社会分层。单一个人与大数据掌控者之间的力量悬殊越来越明显，个人越来越无法掌握自己的命运。
第三个方面，是承接前两个方面而来的，由于上述原因，判断过错会越来越困难，当明显的损害结果发生以后，要追溯到最初的过错，需要经过无数个环节。就拿行为追踪来说，追踪你的行为的网络公司，最后会把你的信息拿来出售，或者自己利用，比如说为你量身定做你需要的服务，或者向你精准投放广告。在这个过程当中，如果你的某些个人隐私被披露出去了，因为经过了很多环节，要判断这个过错方是谁就越来越困难了。
照您这么说，普通用户相对于企业也好政府也罢，其实是非常弱势的。而且，他们还可能面对政府和企业的合谋。在这种情况下，我们的法律能够对个人隐私的保护起到什么样的作用呢？
郑戈：这是一个很有意思的问题。现在大数据已经形成一种趋势， 当下很热门的人工智能（AI），其实也是大数据进一步发展的结果。我们可以看到，狩猎和采集社会持续了几万年，农业社会是数千年，工业社会是几个世纪，信息技术发展到现在才几十年，但是这几十年里面，每过十年左右，就会有一次大的技术突破。可以说，大数据时代的技术发展是争分夺秒，如果哪个国家制定了这方面的严密法律，比如说《个人数据保护法》，并且严格地去执行，可能就会导致跟不上革新的步伐。这是一个非常残酷的事实。
这方面最典型的例子就是欧洲，尤其是法国，它对个人隐私的保护是最强的，但是我们可以看到，法国在互联网技术方面并不出色。美国延用的是传统的侵权法，对个人隐私和个人数据的保护比较弱，只有当你发现被侵权、知道侵权者是谁、并且能够证明因果关系的时候，才可能在沿用传统侵权责任判断标准的法院胜诉，而不是像欧洲那样，有行政性的个人数据保护机构来实施严格的保护。这是美国故意的安排，因为制度设计者知道这种传统方法无法在大数据时代充分保护个人权利，但却可以为技术创新生产源源不断的原始数据。它是在技术创新规则与权利保护规则之间偏向了前者。所以，谷歌、脸书、推特这样的拥有大量个人数据的公司才会集中出现在美国。概括而言，美国模式侧重于技术方面的创新，比较开放；欧洲模式侧重于个人权利的保护，比较保守。
那么，结合到您前面所说的大数据对法律体系的冲击，是不是可以这样理解，个人隐私权的概念现在也在受到大数据的冲击？
郑戈：事实上，大数据时代，技术层面上已经可以很容易完成地所谓“完美个人化”的数据处理了，也就是说，通过对你网上行为的数据采集和数据分析，可以在你并未主动提供实名信息的情况下，准确分析出你是谁、你在哪里、你在干什么。从商业角度看，这样可以方便商家提供各种各样的个性化产品和服务。比如，如果你愿意的话，有关商家可以在你全身上下都装上感应器，获取你各方面的信息，从而为你提供全方位的服务，包括设计出最适合你身体需要的座椅。大数据医疗其实也是这样的技术创新。这样一来，你身体的秘密就全部泄露了。那么，你是想保有自己的隐私呢，还是享受技术所带来的便利？每个个体都会做出权衡，整个社会在制定法律和政策的时候，也会做出总体性的权衡。
前面说到法国对个人隐私的保护非常严格，我举一个例子，一个法国人如果在类似微信这样的社交软件上晒娃，公布自己孩子的照片，那么，这个小孩长大以后，可以起诉父母，罚款金额最高可以达到四万欧元。很多人可能会认为晒娃这种行为与大数据没什么关系，实际上并不是这样。恰恰是因为很多人热爱公布各种各样个人生活的信息，有能力利用大数据的这些公司才能够掌握这些数据，并据此发掘层出不穷的商业机会。今天这个社会，数据本身就是财富，掌握的数据越多，财富也就越多。如果个人不去公布信息的话，大数据方面的所有相关技术都无法得到发展。
也就是说，在创新与保护、技术与隐私之间，是存在张力的。您的意思我明白，但是，普通网络用户会担忧，个人面对企业和政府太过渺小，甚至会产生“反面乌托邦”那样的恐惧，害怕个人被一个庞大的存在牢牢控制。在这个问题上，法律能够为我们做些什么？您觉得这种恐惧有道理吗？
郑戈：在这方面，法律可以做的其实不多。任何一个社会的法律都是保守的，往往是在社会发展、技术进步到一定阶段之后，再来做出总结和规范。现在大数据技术和互联网发展都还处在变动不居的状态，法律如果要介入的话，不容易找到有分寸的做法。比如，很多国家现在都有了或正在制定个人信息保护法，实际上，它还是传统的隐私权保护这种思路，把个人信息看成相对静止的、可以把握的东西，即便被人侵犯，也会很快知情——但是我们前面已经说了，这其实根本不符合大数据时代个人信息的状态。
所以，你说到的公众的担忧，我觉得是有道理的，但恰恰是因为它有道理，我们就不能光靠法律，更要靠个人的自我教育和自我保护。比如，我们都需要了解上网会有哪些风险，也要尽量地多去学习这方面的知识，还要知道有什么样的技术工具可以利用，现在既有盗取个人信息的技术，同时又有信息加密的技术，如果你两方面都了解的话，就可以更好地自我保护。
揭秘棱镜计划的斯诺登
至于你所提到的这种反面乌托邦，现在已经很大程度上是一种现实了，拿斯诺登事件来说，它所暴露出来的其实只是冰山一角。按照斯诺登的说法，棱镜计划的监视范围基本上是一半的美国成年人。除了棱镜计划以外，还有一个boundless informant（无限告密者）计划。这个计划的意思是，美国的NSA（国家安全局）会跟Google这样的互联网公司谈判，要求他们给自己的系统开后门，可以监控相关信息。当然，这里面有个麻烦的问题，这个后门一开，不光美国政府可以利用，黑客，中国、俄罗斯的情报部门，也都可以利用。所以，就有一种批评的声音，说这种情况下，用国家安全来作为放弃个人自由的理由，是站不住脚的：我固然可以为了国家安全来让渡部分个人自由，但是这个后门一开，我的信息泄露给了更多的人，其中还包括美国的竞争者或“敌人”，这样一来，不光我更不安全了，“国家安全”也没有因此得到更好的保障。
美国人的这种考虑，其实是很容易理解的。因为，每个人都有两方面的需要，一方面是自由，一方面是安全，甚至安全是优先于自由的——只有在你感到安全的情况下，你才能够追求自由。特别是在9•11之后，美国政府为了国家安全的缘故，采取了很多监控、获取个人隐私的措施，事实上是侵犯了相当部分的个人自由。也正因如此，对斯诺登的评价，在美国人当中也是两极分化的。
那么，大数据时代，政府和企业之间关于安全和自由的博弈是怎么样的？
郑戈：在互联网发展初期，互联网的发明者和创始人都认为网络可以给所有人更多的自由，因为信息都是公开的，所有人可以共享，但是时至今日，你就知道，普通用户既没有相关技术，也缺乏相关设备来利用这些数据和信息。这样一来，也就出现了两极分化，一极是作为大数据掌控者的政府和企业，另外一极就是普通的网络用户。实际上，也只有大公司才拥有和政府谈判的筹码，普通公民没有任何筹码，说他们是一极，已经是夸大了。前面谈到的斯诺登案暴露出来的一系列问题，就涉及谷歌这样的大公司与美国政府进行的谈判。对谷歌来说，如果既可以和政府合作，提供更多信息，又不让普通用户知道，那么政府和企业两方就皆大欢喜了。谷歌所担心的，是这种合作关系被普通用户知道，这样会导致它的商业利益受损。在我看来，大企业和政府没有根本性的矛盾，因为它向政府开了方便之门，可以获得丰厚的利益回报，如果不是金钱的话，至少也有政策或法律上的支持。
这样说来，时至今日，互联网经历了一个从自由市场到垄断分化的过程，那么，您怎么看待那些通过自己的行动盗取各类数据，并免费分享出去的“数字罗宾汉”呢？
郑戈：作为一个学者，我当然是希望更多的学术资源能够公开、共享，所以，我对他们的评价肯定是正面的。那么更进一步地，我们可以从法律层面来思考这样一个问题：在今天这个法网密集的社会，数字罗宾汉应该如何生存下去呢？实际上，他们现在的生存策略就是利用管辖权的空档，比如说有很多这样的公司，服务器都设在俄罗斯，像我经常用的一个下载免费电子书的网站，服务器是在俄罗斯。因为俄罗斯对知识产权的保护还不是那么强，美国人到俄罗斯去打官司的话，俄罗斯是不会认的。这种管辖权的空档现在是最主要的筹码。因为知识产权保护在今天这个大数据时代，越来越成为保护既得利益者的一个利器了。
2013年自杀身亡的亚伦·斯沃茨（Aaron Swartz），他曾经从学术论文数据库JSTOR中下载了近五百万份收费文章，是最著名的数字罗宾汉
您觉得这种生存模式可以持续下去吗？
郑戈：我觉得还是会持续相当长的一段时间，因为可以判断的是，每个国家的利益是不一样的，从全世界的范畴来看，还是发展中国家多于发达国家，发展中国家依然主张不要过强地去保护知识产权，以便为自己的发展争取空间。就拿俄罗斯来说，它完全与西方接轨的可能性是很小的，事实上，它正在变得越来越民族主义。而且，黑客们即使失去了这个政治庇护之地，也还有别的去处——他们可以利用世界发展不平衡这个特点。真正要使数字罗宾汉完全没有立足之地，恐怕还要等到几十年之后。
感觉他们像是互联网世界里面的游击队员。那么，西方学者怎么看待这种行为呢？
郑戈：其实类似的思想，在西方学术界一直是主流，特别是美国。美国研究网络法的学者，尤其是耶鲁、哈佛、哥大这样的顶尖大学里的知识产权和网络法学者，基本上都主张网络资源是共享的。这是一个很有趣的现象，美国很多研究知识产权的教授是彻底否认知识产权的。这也是因为大学在美国相对来说比较独立和自主，不必屈从于商业利益，属于自由派（liberal）的大本营。美国社会是多元化的，学术的主流和商业的主流乃至法律的主流是不一样的，就学术界而言，越是精英的大学，法学教授就越是主张信息共产主义，特别是在网络领域，他们认为所有的资源就应该是免费的。
执教于哥伦比亚大学法学院的伊本·莫格勒（Eben Moglen）教授，他曾经发表《网络共产主义宣言》，呼吁废除知识产权，实现知识的自由流通
有一个值得关注的现象是，支付宝现在已经可以通过日常消费行为来构建个人信用体系了，对此您怎么看？
郑戈：这个方面其实不光是商业机构在做，国家也在做，比如说违法记录，你的交通违规，或者法院判你败诉，你没有主动去履行判决，这些都会进入社会信用体系，甚至会导致你高铁票、飞机票都买不了。上海也正在尝试通过地方性立法来规范社会信用体系。以后整个体系会逐渐地整合，商家会利用政府的这套信用体系，政府也会去利用商家的体系，整个社会织成一张密不透风的法网。
支付宝生活圈白领日记，白领女性才能玩，其他用户芝麻信用分≥750才能评论
这种体系有它的好处，强化个人信用，每个人都会越来越遵纪守法，但是它也会固化社会阶层，使社会流动性越来越小。比如说，你如果信用持续地不好，很可能是因为比较穷困，但是一旦你被这个体系标定为不守信用，就很难翻身了。它甚至会影响到婚恋，所有的人都想找门当户对的伴侣，他们会去利用这套体系，来寻找合适的对象。阿里就曾经推出过一个叫城市白领的交流功能，女性可以免费上传个人信息，男性必须信用达到一定的等级才能去看这些信息。虽然这个平台只开了几天就关了，但不能说这不会成为日后婚恋、交友网站的一个共同趋势。这就是一个很典型的例子，以后只有所谓的上流社会的人相互交往，草根自己跟自己玩儿，社会固化会越来越严重。
面对这种情况的话，强调公共知情权还会有意义吗？或者说，政府的信息透明化还在多大程度上可以发挥作用？
郑戈：政府的信息透明化，跟我说到的大数据这个话题还不太一样，因为公众要求政府披露的，往往都是一些特定的信息，还是小数据，比如说地方财政预算之类非常确定的信息。但是如果公众要求披露，政府如何利用公民的个人信息，这个时候就会比较麻烦了，因为政府会说，自己所掌握的全部信息都是从公开的网络上搜集来的。但是所谓的大数据，核心要点就在于背后的数据整合和数据分析，因为零散的、没有结构化的信息是无法利用的，也没法具体地针对到个人。
其实，在这样的时代，大部分人还是安全的，因为没有人会在乎你到底是个怎么样的人。人们担心的是被定点监控，这样的话，你所有的信息一下子就会被整合起来。如果大家都知道这种情况，知道其实自己是个透明人了以后，所有的人都会变得越来越乖，真正有反叛精神的人会越来越少。但社会进步其实还是需要有反潮流的“异议者”的。
责任编辑：郑诗亮 澎湃新闻