刑辩律师被出轨的结构性分析

——一个法学对比美学的个案视角

2015年，我大学二年级，刑事诉讼法的第一堂课，老师进来自我介绍后说了一句话，至今我仍记得：

“有人说啊，刑事诉讼就是——‘公安炒菜，检察端菜，法院吃菜，律师伺候法院吃菜。’希望你们上完我的课之后，不会这样说。”

如今我观察刑辩半年，想用婚姻和爱情来打个比方。婚姻是现实的司法状态，而爱情则是应然的法律规定，当婚姻成了爱情的坟墓时，大概率的原因就是有一方出轨了。

“出轨”在《辞源》中的解释是：《礼·曲礼上》“国中以策彗恤勿驱，尘不出轨。”《艺文类聚·七一》“汉崔骃车左铭：‘车不内顾，尘不出轨’”。出轨一词，原指缓慢行车，不使尘土飞出轨道外。后多指行为越出常规，违反法纪。

商务印书馆编辑部编：《辞源·第一册》，北京：商务印书馆，1979年，第335页

 前段时间，最高人民检察院公众号发文章说：检察官，端菜者还是炒菜者？此文提到，“检察官应该炒菜”，我想，这是加强检察机关监督公安的司法进步，但是，如果一个案件，办成了检察院请客，公安、法院一起吃菜，还对饭好不好的问题，达成统一共识，这就不是谁炒菜谁吃菜的问题了，而是律师被出轨的问题了。

2020年3月17日，内蒙古包头市稀土高新区，检察院组了个“大三长”、“小三长”联席会议，喊了公安、法院的领导及相关办案人员，对王永明等人：“能否认定涉黑、证据补侦情况，打财断血、破网打伞工作展开沟通交流，就犯罪违法所得认定、取保候审犯罪嫌疑人强制措施的变更等问题达成统一共识。”

高新检察在其官方网站上对自己组织的“三长会”，做了如下评价：“通过召开此次“大三长”、“小三长”会议，增进了各单位之间的联络和沟通，为有效打击犯罪，提高办案效率，节约了司法资源，实现了涉黑涉恶案件办案进度与办案质量的高效统一。”

公众号：包头稀土高新区人民检察院【案件快讯】扫黑除恶“404”专案联席会议

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》(法发〔2013〕11号)第23条规定：“严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案。”该意见正式宣告了公检法联席会议的死亡。

由此可见，包头市高新区的公检法联席会议，出了中国刑事诉讼法律体制的轨，也同时出了十位承办王永明案的刑辩律师的轨。接：

本文写作是希望从法学对比美学的角度出发，对九名包头王永明案的辩护律师被公检法联席会议出轨的个案进行结构性分析，旨在申讨、责难、规劝包头高新区公检法专案联席会议的出轨，唤起社会监督包头王永明案进入刑事诉讼法律的正轨。本文主体内容共有四个部分：一、老生常谈：为何要为犯罪人辩护；二、概念之述：何为刑辩律师被出轨；三：原因之探：刑辩律师为何会被出轨；四、毒树之果：刑辩律师被出轨的影响。

一、老生常谈：

为何要为犯罪人辩护

婚姻的契约关系是一个晚出的概念，以相对稳定为显著特征。它的形成意味着对后代的管理，由氏族部落集中培养过渡到父系家庭内部抚育。婚姻的契约关系是家庭形成的前提，也是唯一的决定性因素，但家庭关系除了婚姻之外还包含其他:父子关系、母子关系以及再往后的宗族关系。婚姻的破裂将导致家庭的坍塌，子女无家可归，随之而来的还有他人的谴责，社会的遗弃。为了维护家庭的稳定，宗教、道德、法律竭尽所能。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

犯罪者的辩护权利，其实也是一个晚出的概念。辩护制度萌芽于古罗马共和国时期。公元前450年，《十二铜表法》规定了法庭上辩护人进行辩护的条文，这可以说是人类历史上辩护制度的最早雏形。到了中世纪，辩护制度受到了压制。当时实行纠问式诉讼制度，这种封建专制的诉讼模式，在本质上蔑视人的基本权利，表现在刑事诉讼中，就是剥夺被告人几乎所有的权利，将其置于诉讼客体和司法处置行为对象的地位，司法官员奉行有罪推定原则。因此，刑事被告人在中世纪的欧洲没有真正的辩护权。西方现代意义上的辩护制度，产生于资产阶级革命胜利后。资产阶级革命成功后，英法等主要资本主义国家均在立法中肯定了刑事诉讼的辩论原则，赋予了刑事被告人自己辩护和聘请他人辩护的权利。首先规定被告人辩护权的是英国1679年的《人身保护法》，该法明确规定了诉讼中的辩论原则，承认被告人有权获得辩护，从而确定了刑事被告人在刑事诉讼中的主体地位。

辩护制度的形成意味着国家司法在打击犯罪与保障人权的关系中，做到了公平。因为，犯罪者也有人权，而他是否犯罪，在侦查、起诉方的对立面，他有为他依法辩护的律师。可以说，犯罪者的辩护权利，是健全司法体制的前提，也是唯一的决定性因素。虽然司法体制中，有公安、检察、法院等各方面因素，但如果犯罪者的辩护权利被剥夺，那么就会导致刑事诉讼结构严重失衡，在国家暴力机器的作用下，没有克制就必然会有放肆，冤假错案就会频繁出现，这不仅会造成几个家庭的苦难与绝望，随之而来的还有社会公众对法律权威性的质疑甚至反抗。为了维护社会安定，就必须根据“短板理论”——维护好犯罪嫌疑人的辩护权利。因为这是一个国家人权保护的短板与底线。

二、概念之述：

何为刑辩律师被出轨

出轨是一个脱离常规的举动及精神现象，看上去是一次越狱，但当它发生之后，却被孤立、抛弃，或者受到惩戒之后恢复常态。出轨的形态本身，始终无法持续......

出轨破坏契约关系，同时破坏了所属时空的秩序，损害了人一厢情愿的纯粹爱情的理想。就像夏娃破坏了伊甸园的秩序，周而复始的秩序被打破，理应受到惩罚......

如果按照康德的三大理论，出轨应当被划在判断力批判中，是一种强烈的情感，如同脱缰的野马，处在纯粹理性和实践理性之间......

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

对于司法界来说，何为出轨，很好界定，因为轨道标准就是现成明摆着的法律。司法程序中，任何脱离了法律授权的行为，即是出轨。

“出轨”是爱情理念所显现的方式之一，但又不完全等同于爱情。虽然两者都是非理性、不稳定的，但“出轨”往往出现在爱情尚未形成或消退之际。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

以包头王永明案为例，与公安、检察的专案联席会议，也是法院参与办案的方式之一，但这不是合法的审理过程，虽然两者对于普通老百姓而言，没有什么区别，但专案联席会议，往往出现在法院尚未接触案卷之前。这样就导致法院未审先定，即为出轨。

两性结合多采取大量的联姻，由此所形成的姻亲关系，缔生了一种稳定的社会交往：

“婚姻是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己家世的利益，而绝不是个人意愿”。

[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集·第四卷》，北京：人民出版社，1973年，第47页

婚姻的交往，是特定社会关系中以家庭为单位的利益共生。理想婚姻就像美的最高理念，是被抽象的概念，而世俗的婚姻形态才是它的存在，即存在的现象。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

包头高新区检察院主导的、公安、法院一同参与的404案联席会议，缔造了一种新的公检法关系与新的司法制度，这样的制度，有着提高整体影响或者办案效率的目的，这可能并非是某一方的个人意愿。但既然有了这种交往，而且还产生了统一共识，在这样的司法关系中，公检法便荣辱与共。理想的婚姻不应消解爱情，理想的司法制度也不应该磨灭正义。但是，应然不等于实然。在包头王永明案中，我们见证了理想司法的“包头化”，正如爱情被出轨。

这样的三方联席会议，打破了我们既有的对刑事诉讼的认知，在合法的认知里，三方应该在各司其职、互相制约的前提下互相配合地实现司法的公平与正义，但在 “三长会”中，他们达成了共识，尤其是法院在未审理的情况下也达成了共识。这在内容还是形式上都是违反常规的。

包头公检法通过“三长会”未审先定的形式，检察院找间会议室，邀请公安、法院一起来商议案件。司法的“包头性”，表征为一幕“三长会”，人权的崇高被未审先定的“出轨”来隐匿，严肃的司法程序得到会议的消解。包头王永明案的“三长会”，成功区分出了中国刑事诉讼的两大类别：达成统一共识、未审先定的“出轨”式包头共识刑事诉讼模式，和其他合法模式。

海因洛特认为“水质是一种晦暗的无序状态，一种流动的混沌，是一切事物的发端和归宿，是与明快和成熟稳定的精神相对立的。”

[法]米歇尔 ·福柯：《疯癫与文明》，刘北成、杨远婴译，北京：三联书店，1999年，第10页。

出轨不可否认的具有这种晦暗的水质特征。性欲一旦脱离婚姻的规则，人便毫无抵抗地被其掌控，而文明必须排除无序的可能。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

包头案“三长会”的这种出轨，也是具有这种晦暗的水质特征，追求办案效率、办案进度的欲望一旦脱离了刑事诉讼制度的规则，案件就会毫无抵抗地被“三家分晋”，而法治文明就必须要排除这种无序的可能。

虽然柏拉图将爱情限定在美的形式之中，认为肉体的接触会损害善的完满，只有灵魂的融合才是通向幸福的唯一途径。但实际上，柏拉图并不是完全摒弃肉体，他所反对的是以生育为目的的肉体交合。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

我们不反对公检法之间的交流，毕竟是法律职业共同体，但我们反对的，他们背着律师，对专案达成统一共识为目的交流，尤其在案件还未移交至法院的情况下，这种交流，就是本文所批判的出轨。

三、原因之探：

刑辩律师为何会被出轨

通过对史前人类两性关系的追溯，确定“出轨”是人类文明社会的产物。婚姻作为一种契约关系，在维护人类文明的同时也导致了两性关系的疏离。正是这种疏离，使得“出轨”成为释放欲望和寻求爱情的出口。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

我们通过对古今中外的法制史的刑事诉讼结构研究，确定犯罪嫌疑人的辩护权利，也是人类文明社会的产物。刑事辩护作为刑事诉讼体系中的重要制度，在维护犯罪嫌疑人合法权利的同时也被公检法而疏离。正是这种疏离，使得公检法的“出轨”式的专案联席会议成为释放欲望和寻求各单位之间的联络与沟通的出口。

爱情却是多轨交叉的，互为主体的两者的审美路径有时交叉，有时重叠，只有少数能够对接，形成双流向的回路。也只有在这种少数的情况下，才能获得完全意义上的爱情。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

一个案件司法程序的实现，是多方主体从不同角度尽职尽力地实现的，大家共同的目标，就是正义。苏格拉底在《理想国》驳斥色拉叙马霍斯的“正义就是强者的利益”之后，给出了他的答案：正义就是各司其职。但在司法程序中，尤其是刑事诉讼程序中，互为主体的公检法与辩护律师，因为角度与职责不同，甚至不得不在一些问题上对立，在这种情况下，各方的活动有时能够形成交叉点后各行其道，有时压根是两条不相往来的平行线，只有少数情况下能够对接，形成多方互动的回路。那么，对于刑事诉讼来说，是否只有在这种少数情况下，才能获得完全意义上的正义呢？

一定不是的。追求正义和追求爱情，不可能一直有着蜜月期。有着吵架，才可能有真正的爱情；有着阵痛地实现正义，才可能是真正的正义。

当摩莉想起“谈恋爱时通常会发生的那种小别扭”时，才觉得自己还是个可爱的小姑娘。

[爱]詹姆斯·乔伊斯：《尤利西斯·上卷》，萧乾、文若洁译，南京：译林出版社，1994年，第152页

“革命不是请客吃饭,不是做文章,不是绘画绣花,不能那样雅致,那样从容不迫,文质彬彬,那样温良恭让。”

毛先生,《湖南农民运动考察报告》，民族出版社, 1960.

参与实现正义的各方当然也不是请客吃饭，不能温良恭让。但无论怎样各自发力，刑辩律师与公检法的共同的底线，应该是法律。正如国家所言，要构建法律职业共同体。斯律师《被窃听入罪的江西南昌熊昕律师》一文中有一句话说得很好：“警察与律师，是职业对手，而非职业敌人”。在从不同方向发力时，可能会是对立面，可能会产生摩擦，但我们需要记住，只要不出轨，我们必然殊途同归。

四、毒树之果：

刑辩律师被出轨的影响

《诗经·鲁颂·閟宫》：“閟宫有侐，实实枚枚。赫赫姜嫄，其德不回。上帝是依，无灾无害。弥月不迟，是生后稷，降之百福。”

程俊英译注：《诗经译注》，上海：上海古籍出版社，1985年，第664页。

这里所说的“閟宫”即是禖宫，为祭祀求子之所，在这样的场合下男女自由交合，女人看似保留了一部分性自由，实际上性被严格圈禁在繁衍后代中。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

包头王永明案在稀土高新区公检法联席会议的场合下，三家单位看似是一同商议，但法院在未审先定的情况下与公安、检察就犯罪违法所得认定、取保候审犯罪嫌疑人强制措施的变更等问题达成统一共识，法院的独立审判地位就已被限定在检察院所称的“增进了各单位之间的联络和沟通，为有效打击犯罪，提高办案效率，节约了司法资源，实现了涉黑涉恶案件办案进度与办案质量的高效统一。”之中。这就令党的十八大以来，以审判为中心的诉讼制度改革在包头王永明案中形同虚设。

“人们身上普遍存在着这样一种意向，即认为一切生物都跟他们自身类似，并把这些他们非常熟悉的和他们完全理解的品格转移到每种物上面。”

[英]休谟：《宗教自然史》，转引自[英]爱德华·泰勒：《原始文化》，连树声译，上海：上海文艺出版社，1992年，第464页。

在这种联席会议的举行中，法院就会遭遇到公安、检察对案卷的既有认知，而他们在这样的环境下，就会在自己还未拿到证据、案卷的材料下，将他们理解和熟悉的公安、检察人员的观点直接等同于案件事实本身。

重要的是只要看一眼就能直觉到我对你的和你对我的爱。维系这种直觉的就是同情感，不是同情——感，而是同——情感……同——情感出场的时候，误会、道理、公平等等，尤其是“为什么”，都被逐一消解......处在同情中的人总能感觉到因对方而起的无限痛楚，心生怜爱。他们不断和解，一切除了同情之外的东西都微不足道。……同情比换位思考更加严重，站在对方的角度感知，是一种近乎理性的状态。而同情，则是毫无保留地感知对方的所有情绪，然后把这些过度的情绪全部倾倒出来。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

在包头案中，法院来到检察院邀请下的联席会议，跟负责侦查的公安人员、负责起诉的检察人员一起同——情感，在这样的环境下，案件事实、法理、公平等等，都在“达成统一共识”中被逐一消解。处在这种共识的情感下，法院在以后的审理中，可能会不断和公安、检察共谋，对于病危多次的王永明，法院当然不应该同情地审理，但也不应该跟公安、检察一起同样情感地达成共识。这种共识的同情，毫无保留地统一了公检法三家的立场，法院彻底丧失了独立审判权。

结语：

拒绝出轨

我们要有爱情的婚姻

我们要有刑辩的司法

“这一代男子一生中将永远不会用金钱或其他社会权力手段去买得妇女的献身，而这一代妇女除了真正的爱情以外，也永远不会再出于其他某种考虑而委身于其他男子，或者由于担心经济后果而拒绝委身于所爱的男子。”

[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集·第四卷》，北京：人民出版社，1973年，第94页

恩格斯所描述的理想婚姻，仍然没有实现。直接赤裸的利益改变了面貌，化身为善意的劝诫，爱情与面包成为最陈词滥调的二元辩证。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

我们希冀的理想司法，并不总是能在中国每个地方每个时刻都能实现，有时是直接赤裸的利益扭曲了司法，有时办案效率会化身为糖衣炮弹，让公平与效率沦为最陈词滥调的二元辩证，但我们仍怀有理想，期待有着爱情而无出轨的婚姻，同时，也期待着有着正义而无出轨的司法。

而“出轨”的困境，是它仍要落到某条轨道中去，永远无法成为结局。论文最后将阐述“出轨”所伴有的，一种悬而未决的孤独。逃离，只是另一层意味上的无处可逃。

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

包头王永明案公检法联席会议“三长会”的困境，是包头高新区法院在未审先定的情况下达成的统一共识，如何与法院独立审判的轨道形成逻辑自洽，这永远是个悖论。本文最后想阐述的是，辩护律师被出轨、被蒙骗，是一种天日昭昭的缺席审判。然而，法院也没有独立行使缺席审判的权力。我期待包头王永明案在十名辩护律师被同时出轨后，他们的积极辩护令公检法联席会议所达成的统一共识被废弃，不会逍遥法外。

出轨的逃离，可以逃过普通人的视线，却在法律人的法眼中，无处可逃。

权益墙的李桑榆

2020年4月25日

本文特别致谢：

万馥蕾：《“出轨” 作为审美经验的可能性研究》，优秀硕士生学位论文，南京师范大学, 2016.

其他参考文献：

1.商务印书馆编辑部编：《辞源·第一册》，北京：商务印书馆，1979年，第335页；

2.[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集·第四卷》，北京：人民出版社，1973年，第47页

3.[法]米歇尔   ·福柯：《疯癫与文明》，刘北成、杨远婴译，北京：三联书店，1999年，第10页。

4.[爱]詹姆斯·乔伊斯：《尤利西斯·上卷》，萧乾、文若洁译，南京：译林出版社，1994年，第152页

5.津云锋声，报道《包头男子被警方带走后一年内收十多次病危通知》

6. 《稀土高新区检察院组织召开扫黑除恶“404”专案联席会议》，内蒙古包头市稀土高新区人民检察院官方网站，2020年3月19日，网址：http://www.baotouxtgx.jcy.gov.cn/tpxw/202003/t20200319_2795600.shtml

7. 毛先生,《湖南农民运动考察报告》，民族出版社, 1960.

8.程俊英译注：《诗经译注》，上海：上海古籍出版社，1985年，第664页。

9.[英]休谟：《宗教自然史》，转引自[英]爱德华·泰勒：《原始文化》，连树声译，上海：上海文艺出版社，1992年，第464页。

10. [德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，参见中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯选集·第四卷》，北京：人民出版社，1973年，第94页

附：《呼吁给包头王永明取保候审》

王永明同时患有下述四类明显属于取保范围的严重疾病——严重的冠心病、糖尿病并发症、尿毒症（因此移植过肾脏）、术后因东河公安强行讯问阻挠治疗引发感染性休克及多脏器衰竭导致左大腿截肢。更甚，王永明因感染性休克及多脏器衰竭已左大腿截肢期间，已收到了十多次病危通知书。也因为王永明不仅患有严重疾病、生活完全不能自理，而且被羁押随时有生命危险，所以当你院批准逮捕后，东河区看守所已经以“王永明的身体状况不适合羁押而拒绝接收”。

《刑事诉讼法》第67条第（三）项规定，患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的，可以取保候审。《人民检察院刑事诉讼规则》第86条第（三）项也有相同规定。对于严重疾病的标准，还应当参照2014年12月1日施行的《暂予监外执行规定》的附件《保外就医严重疾病范围》中对于严重疾病的界定。

以上四类疾病，满足一种即可保外就医，更何况王永明同时患有四种，生命垂危。

在此前王永明被取保候审期间，王永明没有作出过任何违反取保候审应当遵守的各项法律义务。更何况，对左大腿截肢、身患重病、生命垂危的王永明取保候审，王永明也不可能逃跑，不可能打击报复所谓被害人、证人，不可能串供，不可能实施犯罪，没有任何社会危险性。

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