论文｜PPP合同法律性质浅析
清华PPP研究中心为清华公管MPA研究生开设的PPP专业课——《PPP的理论与实践》第一学期的课程在清华大学公共管理学院圆满结课。该班根据清华大学MPA项目培养要求，结合课堂讲座和讨论等多种方式进行，旨在从治理的视角和国际的视野，为清华MPA研究生系统讲授PPP的基本概念、核心理念、风险管理、政策环境、法制建设和国际经验等方面的知识，帮助MPA研究生正确思考、认识和理解PPP的核心要义，运用“以人为本”和“可持续发展”理念来分析和把握我国PPP发展现状，推动中国PPP事业的健康可持续发展。
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PPP合同法律性质浅析
白涛
PPP合同在政府和社会资本合作领域的应用，一方面能确认政府与社会资本之间的伙伴关系、利益共享和风险共担等法律状况；另一方面双方的具体权利义务能为社会资本对未来发展提供比较稳定的预期。但公用事业PPP合同的性质相对比较复杂，还存在很多争议。本文认为，由于PPP合同的特殊性，片面地划分为行政合同或民事合同都是不可取的，应当综合分析它的性质。
一、行政合同说
该说认为：公用事业特许经营协议是一种行政性契约，具有行政性，是政府借助契约手段实现行政目标的行政合同。
其理由可归纳如下：第一，合同双方主体地位不平等。政府出于维护公共利益的需要，享有对合同的监督权、指挥权、强制履行权或制裁权，可以单方面变更合同标的或终止合同；第二，公用事业特许经营合同的目的是为实现国家和社会的公共利益；第三，协议生效的特殊性。政府要对投资者进行严格的审查，并按照国际惯例进行公开招标。在确定了合同主体后，双方开始谈判，达成协议后，合同必须经政府批准才能生效。
本文认为把PPP合同定性为行政合同有些不妥。首先，政府作为一方当事人订立的合同并不一定是行政合同，政府常常可以作为一般民事主体与他人发生民事法律关系，对其身份的判定应充分考虑其所处的法律关系。行政法律关系是受行政法律规范调控的因行政活动而形成或产生的各种权利义务关系，行政主体始终处于主导地位，当事人双方的权利义务不对等。行政机关参与民事活动， 主体双方是平等的关系， 他们之间形成的应是民事法律关系而不是行政法律关系。因此，单纯以PPP合同的一方当事人为行政机关就断言PPP合同是行政合同显然站不住脚。其次，公用事业采取PPP模式，其目的是为社会公众提供高质量的产品和服务，具有社会公益性。政府不直接参与经济活动，也不是在履行行政管理职能。政府最终承担的监管职能也非行政法意义上的行政监督职能，而是合同约定的监管职能。最后，在PPP实践过程中因为时间长、跨度大，面临很多政治上的不稳定因素，如果把PPP合同单纯的定义为行政合同，就会更大程度上造成PPP项目的不稳定。综上所述把PPP合同定性为行政合同的观点并不能成立。
二、民事合同说
有学者把此类合同归属于民事合同，目的是想表明双方主体地位平等，防止政府滥用行政权力损害社会资本方的利益，以保护合同的契约精神。
主要理由可归纳如下：首先，此类合同具备民事合同的一般法律特征。合同的一方虽是政府，但却是在平等自愿的基础上与受许人签订的特许经营合同，符合双方意思表示。其次，合同标的是民事权利。因为特许经营权，是指商业企业通过政府授权或契约的方式所获得的在特定条件下从事特殊商品或服务的经营的权利。因此特许经营权本身应是一种私法的财产权，即民法上的财产权利。再次，合同纠纷的解决一般采用谈判、调解、仲裁等方式，而且一般不具有行政法上的可诉性。我国解决 PPP 类争议方面，利用民事方式的经验多于行政方式。时至今日对实践影响最深的，仍然是 2004 年前后形成的市政基础设施特许经营管理政策和制度。2004 年 9 月 14 日当时的建设部印发了城市供水、管道燃气、城市生活垃圾处理协议三个示范文本。在争议解决方式部分，虽然文字表达各有不同，但是都规定了仲裁和诉讼。
本文认为“民事合同说”揭示了合作合同的平等与意思自治，但同样存在不合理之处：第一，政府具有双重法律地位，既是合同的当事人，又是合同项目的监管者和公共利益的维护者。在受许人出现损害公共利益的情形，政府甚至可以单方收回特许经营权。该说回避了政府主体的行政性与享有公权力的情况。第二，PPP合同经过招标后，还要履行严格的审批程序，相关政府制定法律、政策以保证合同的履行，民事合同的程序却要简便得多。
三、经济法合同说
该观点认为，类似于PPP这样的公用事业政府和社会资本合作合同作为国家规范公用事业公私合作活动的重要形式，与经济法的产生具有内在的一致性，该制度符合经济法的价值取向，其法律关系属于经济法的调整关系，契合经济法的目标，是公私法融合的产物，具有经济法的属性。公用事业PPP合同的公私法属性，要求其在政府权力与契约精神之间寻求最佳契合，以在促成PPP合同所预期的特定行政目的或特定公用事业行业公共利益实现的同时，能最大程度地实现社会资本的利益。公用事业PPP合同的公私法属性，决定了此类合同既要受到公法规制，也应接受私法约束。
三、行政民事混合型
最近几年，也有人把PPP合同兼具民事合同和行政合同特点的属性，主张应将其认定为混合性质合同。PPP合同表现为一种行政合同与民事合同融合的状态，内容中既包括政府部门行使公共管理职能的内容，又体现出作为平等民事主体的权利义务关系。PPP合同不仅反映了公共部门与社会资本之间对于公共服务的买卖合同关系，还反映了社会资本方作为公共服务的生产者和经营者与公共部门作为公共服务市场的监管者之间的管理与被管理关系，应属于兼具公法和私法性质的混合合同，双方当事人应同时受到公法和私法原则约束。甚至有学者认为该类合同既非行政合同，亦非民事或经济合同，是自成一体的独立契约类型。
四、几点看法
由于我国 PPP 协议采取的是一个较为宽泛的概念，包含了诸如特许经营协议、政府采购协议、行政协议等相关概念。2017年7月21日，国务院法制办公室公布了《基础设施和公共服务领域政府与社会资本合作条例》的征求意见稿，其中第二条规定：本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
但是这一征求意见稿完全不再提及政府特许经营的作法引发了关注，究竟是制度安排的理性转折还是对政府特许经营的完全放弃，尚没有得到任何明确的解释。2013 年有关 PPP 的立法在初期一直以政府特许经营称谓和命名，在立法过程中中断核心概念连续性的作法在中央机构立法实践中是少见的。这一立法举措影响了人们对政府特许经营与 PPP 相互关系的判断，也引起了对政府特许经营存废的猜度。
我国作为一个转型过程中的发展中国家，行政法和民法案件的划分标准不是非常稳定，受到经济增长需求、国际关系和发展政策的多方面影响，所以判断起来就更容易发生困难。
本文认为，我国应该站在 PPP 模式发展的长远前景下，结合国外 PPP 协议性质解决方案，制定一套更适合我国国情的法律制度。在这样的法律制度中，要具备前瞻性、兼容性，并且至少应该明确如下几点。
1、科学界定相关概念。要对PPP名称做明确的解释和规范，其中应当对PPP 与特许经营这两个名称进行统一界定和规范，应该明确这是不同的两个概念，不能认为 PPP 协议就是特许经营协议，二者不能相提并论。
2、政府和社会资本签订的 PPP 协议的种类很多，必须研究出各类协议的共性，找到立法的出发点，然后制定适合各类 PPP 协议，至少是大多数协议的法律法规。以合同组合中每个合同中的权利义务关系予以界分 PPP 协议中的公私法律关系，将合同中的权利义务予以细化，针对每个纠纷予以单独的处理和解决，涉及公共利益和涉及平等主体权益的，予以明确分开救济，一般可表现为合同缔结或者履行中公权力的特殊作用，包括行政机关主动强制力、优势地位，以及左右法律关系或法律事实。公法责任与私法责任界分明确，不可相互取代或相互免除。也就是政府承担了行政法上的责任之后，并不免除民法上的违约责任、补偿责任等。同样，民法责任也不能免除行政法责任的承担。这样就可以有效地阻却政府用财政的钱来免除因牺牲国家利益与公共利益的失职行为而需承担的行政法上的责任，以及由此引发的政治风险、违法风险与社会风险责任。努力寻求公法和私法之间的平衡点，杜绝一刀切的盲目做法。
综上，本文所探讨我国 PPP 合同法律性质几点感悟，我国 PPP 合同的研究还有很多需要明晰的问题，进一步的深入研究尚待展开。
参考文献：
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孔小明． PPP 合同法律环境分析［J］． 工程建设与设计，2009，( 1) ．
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孟国碧. BOT 特许协议的法律性质新论［J］．武汉大学学报( 哲学社会科学版) ，2006，( 6) ．
国务院法制办基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）
于安.论政府特许经营协议[J].行政法学研究,2017(06):3-12.
参见于立深 .行政协议司法判断的核心标准:公权力的作用[J].，行政法学研究,2017 (2)
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