个体工商户员工是否构成职务侵占罪？

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观点一：认为不构成职务侵占罪

职务侵占罪是最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中确定的15种常见犯罪之一。但到目前为止，并没有系统的司法解释对该罪在司法实务适用中存在的一系列问题加以明确。本文以最高人民法院相关指导案例为蓝本，对职务侵占罪认定中的两个问题加以明确，供各位读者参考。
一、个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”
目前，对于个体工商户是否属于职务侵占罪中的“其他单位”这一问题，不少实务工作者认为应当给予肯定回答。我们在办案过程中也遇到了同样的困惑。但实际上，最高人民法院在刑事指导案例第318号张建忠侵占案的裁判理由中，对这一问题已经做出了明确回答：个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实质的个人，而不是单位。因此，个体工商户所聘的雇员、帮工、学徒，无论其称谓如何，均不能成为职务侵占罪的主体。
根据在于：“个体工商户是《民法通则》所规范的，属于个人投资经营，用个人财产承担责任的特殊民事主体。首先，个体工商户与《个人独资企业法》中提到的个人独资企业有所不同，它不属于企业。其次，作为特殊民事主体的个体工商户在民事法律上之所以不同于自然人，其中一个特征就是，个体工商户既可以是公民个人投资经营，也可以由家庭成员一部或全部投资经营。就前者而言，个体工商户在刑法意义上应视为个人；就后者而言，从刑法意义上也不能视为单位。
能称其为单位的，都必须是依法成立的具有一定经费和财产，有相对独立性的社会组织。个体工商户是特殊的民事主体，具有自然人的全部特征，不具备单位的组织性特点。”[1]
“其他单位”的认定：
目前，对于职务侵占罪中“其他单位”的认定这一问题，并没有一个权威解释。本文认为，可以参照最高人民法院对于刑法第163条（非国家工作人员受贿罪）、第164条（对非国家工作人员行贿罪）的相关司法解释及其理解与适用加以理解。
第一，这里的“其他单位”是被害单位，不能等同于作为犯罪主体的单位。作为被害单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围相对广泛。既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性机构，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性组织。但是，对于“其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。”[2]
第二，“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处”的司法精神，这里的“其他单位”不包括从事非正当活动的组织。[3]
第三，在具体认定中，由于单位的组织形式多样，对单位成立的要求不尽相同，那些完全具备单位的实质特征，只是由于没有依法登记或者没有经主管部门依法批准或备案，形式上存在瑕疵的，不影响对其属于“其他单位”的认定。[4]
二、职务侵占罪中“职务上的便利”的认定与行为人在单位的“身份”无关
最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：“刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的根据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。”[5] 在刑事指导案例第235号于庆伟职务侵占案的裁判理由中继续强调：“是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财产（包括单位管理、使用、运输中的其他单位财产和私人财产）是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪，即使是临时工，有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。刑法关于职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员的成分作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。”[6] 在刑事指导案例452号贺豫松职务侵占案中再次重申：行为人为临时工的，只要利用职务上的便利非法占有本单位的，可以构成职务侵占罪。
此外，对于两种特殊情形的性质认定，最高人民法院也给出了明确回答：
第一，公司、企业或者其他单位的人员，名义职务与实际职务不一致的，非法占有单位财物的，如何处理。最高人民法院在刑事指导案例第247号林通职务侵占案中指出：“名义职务与实际职务不一致的，只要行为人具有并利用其特定的职务将本单位财物非法占为己有，无论其职务是如何获得，均不影响其构成职务侵占罪。”[7]
第二，行为人对单位财物不具备单独管理权的，其单独利用其管理职务非法占有本单位财物的行为是否影响“利用职务上的便利”的认定。最高人民法院在刑事指导案例第516号刘宏职务侵占案中指出：“实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权限以及该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。”[8]
“利用职务上的便利”的认定：
“利用职务上的便利”必须直接基于行为人的职责而产生。最高人民法院也对如何认定职务侵占罪“利用职务上的便利”予以了明确：“认定是否具有职务上的便利，不能以行为人是正式工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者其他单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的行为，无论是正式工、合同工还是临时工，都可以成为本罪的主体。所谓主管，一般是指对单位财物有调拨、安排、使用、决定的权力。所谓管理是指具有决定、办理、处置某一事务的权力并由此权力而对人事、财产产生制约和影响。所谓经手，是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括因工作需要合法持有单位财物的便利，而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。”[9]
【注释】
[1][5][6][7][8][9]：（《中国刑事审判指导案例》（1999—2008） 第1册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2009年版，第666页；第698页；第673页；第677页；第698页；第673页。）
[2][3][4]：（《中国刑事审判指导案例》（1999—2011） 第2册 ，最高人民法院刑一、二、三、四、五庭主办，法律出版社2012年版，第656页。
作者：李铁民、刘 冰（黑龙江省佳木斯市人民检察院 ），来源《检察日报》

观点二：认为构成职务侵占罪

  一、案例简介

    姚某斌为某酒行的业务员，负责联系业务，收取货款。2012年3月—5月，姚某斌多次利用职务之便通过伪造客户欠条的方式将已收货款56764元占为己有。在被该酒行业主发现后，姚某斌当即保证今后不再重犯，并承诺以工资抵还上述货款。但不久，姚某斌竟又私自将收取的货款15554元据为己有。在案发后，姚某斌仅退还货款10000元。 

    对于本案的处理有两种意见: 

    1、该酒行为个体工商户，不属于职务侵占罪中的公司、企业或其他单位，姚某斌虽利用职务之便将其所收取的货款非法占为己有，姚某斌的行为不构成职务侵占，而是构成一般侵占。

    2、姚某斌利用职务之便通过伪造客户欠条的方式将其所收取的货款非法占为己有符合职务侵占罪的构成要件，其行为应认定为职务侵占罪。

   笔者同意第二种意见，姚某斌作为单位的员工，利用管理、经手单位货款的便利，将所收取的货款非法占有的行为已构成职务侵占罪。

   二、案例评析 

   对于本例中姚某斌行为的认定，关键是明确个体工商户的员工是否能成为职务侵占罪的犯罪主体。《中华人民共和国刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有”，构成职务侵占罪。该罪的主体为特殊主体，即公司、企业和其他单位的工作人员，很明显个体工商户不属于公司、企业，那么个体工商户是否属于 “其他单位”？姚某斌作为个体工商户工作人员，是否具有职务侵占的犯罪主体身份？主要问题在于个体工商户的单位身份界定问题。

   《刑法》并未对“其他单位”作出明确规定，但持第一种意见的人认为《刑法》总则第30条规定的“单位犯罪”即有具体阐述：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”另外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第1条对上述规定作出解释：“刑法第30条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”由上述规定可以推知：刑法中的“单位”，是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在“单位”之列，故个体工商户不是《刑法》第271条中的“其他单位”。

   笔者认为单位犯罪中的“单位”与《刑法》第271条中的“单位”不具有相同含义。首先，根据最高人民法院关于单位犯罪中单位的界定，那么不具有法人资格的私营和独资企业等其他企业是不能成为单位犯罪的主体的，但毫无疑问他们是企业，属于《刑法》第271条规定中的企业。其次，刑法之所以将单位犯罪主体界定为具有法人资格的独资或私营等其他企业，主要考虑的是单位犯罪的特殊性。单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序，由直接责任人实施，目的在于为本单位或本单位全体成员谋取非法利益。而且法人具有独立的财产和独立的人格，可独立承担民事或刑事责任。但在职务侵占罪中，更多考虑的是单位职工利用职务之便非法占有单位财物的问题，着眼点在于利用职务的便利与非法占有。可见，单位犯罪与职务侵占罪的“单位”所关注与调整的关系和目的是不同的。

   1995年1月1日施行的《中华人民共和国劳动法》和2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》将个体工商户纳入了调整范畴。《劳动法》第2条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。《劳动合同法》第2条亦规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等，但劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第1条将“个体经济组织”界定为雇工在七人以下的个体工商户，仅将个体工商户纳入了调整范畴。农村承包经营户不需向工商行政管理部门登记注册，没有字号，纯属于个人经营，与劳动法意义上的当事人要件相距甚远，将其排除在劳动法管辖之外合法合理，个人合伙因其特殊性，劳动法也未将其纳入调整范围。劳动法将个体工商户视为单位，那么此“单位”是否和刑法第271条中的“单位”具有相同的属性呢？

   劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位等组织放在一起调整，这就说明个体工商户作为组织与其他单位具有劳动法律关系上相同的属性，即组织性、劳动契约性等等，用人单位与劳动者间存在劳动关系，劳动者根据合同为用人单位工作，笔者认为这种关系就是纯粹的职务关系。因此个体工商户中的工作人员可以成为职务侵占罪的主体，个体工商户应当属于刑法第271条中的其他单位。

   另外，判断是否构成职务侵占罪还是一般侵占罪的主要标准，应当在于是否利用职务的便利非法占有单位财物。如果利用了职务的便利非法占有单位财物，则应当构成职务侵占罪，反之，则构成一般侵占罪。准确认定行为人是否具有职务上的便利，应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无管理或者经手单位财物的职责，是否是利用职务上的便利非法占有单位的财物，该便利条件是否直接为其工作职责内容所包括。

   本案中，姚某斌作为某酒行业务员，负责联系业务，收取货款，其具有职务上的便利条件；姚某斌通过伪造欠条将已收取的单位货款据为己有，正是利用了这种职务便利，其行为符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。