李奋飞：律师为什么要为“坏人”辩护

律师为什么要为“坏人”辩护？

作者：李奋飞，中国人民大学法学院教授、博士生导师

本文原载于《司法》杂志第9辑（2014），经杂志主编徐昕教授授权大案刑辩发布。

摘要：“被告人有权获得辩护”虽然早已在中国宪法和法律文本中得以确立，但人们对辩护制度的正当性以及辩护人在刑事诉讼中扮演的角色还缺乏清醒的认识。从认识论的角度来证明辩护制度存在的价值，并不能令人完全信服。辩护人尽管只能从事有利于被告人的行为，但却不能因此否认其承担的公益功能。辩护律师既是人权的重要保障者，也是公正审判的坚实维护者。中国刑事辩护的现状不容乐观。2012年修正后的刑事诉讼法对辩护制度做了重大修改。但这对于有效辩护的实现而言，“只是万里长征走完了第一步”。对于那些被认为多少带有政治色彩的高官案件，目前最重要的是让政治的归政治，司法的归司法。

关键词：辩护制度、律师、“坏人”、辩护权、公正审判、有效辩护

一

一般认为，刑事诉讼的历史，就是辩护权不断得以扩大的历史。一个国家能不能容忍以及能在多大程度上容忍辩护制度和接受辩护人，可以说，在很大程度上反映出这个国家的文明与法治程度。然而，由于辩护律师独特的职业价值取向与普通社会公众的价值取向之间存在内在的矛盾，使社会公众尤其是那些公共权力的行使者对于辩护人或者辩护制度的怀疑、嘲讽甚至打击报复一直就没有停止过。  

在这一点上，可以说，古今中外，概莫能外。辩护律师给人的印象，历来就是“趁人之危”、“惹事生非”，甚至“谋利唆争”。中国历史上第一位职业律师邓析，由于被认为是“以非为是，以是为非，是非无度，而可与不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪”，并造成了“郑国大乱，民口喧哗”的后果。 

美国大片《侏罗纪公园》中恐龙吃掉敛财律师的景象，看来也并非导演偶然安排的。伟大如莎士比亚者不也曾经发出过“杀光所有律师”的“呐喊”么？虽然莎翁已逝，而律师这一职业仍在。但，直到现在，不少人甚至包括不少法律界人士，仍然对辩护制度的价值和辩护律师的角色缺乏正确的认识，甚至存在重大的误解乃至歪曲：

有人将辩护律师运用法律维护被追诉者权利的行为当成是“钻法律的空子”；有人将律师为那些被指控实施了严重犯罪的被追诉人(如黑社会头目刘涌)辩护看作是“为坏人开脱(说话)”；在刘涌案的争论过程中，有一位自称是中国政法大学的学生说：“田老师，过去我很尊重您；今天想不到，你居然为黑社会的犯罪分子去辩护，我感到悲哀”；在李昌奎案的再审中，有人对李昌奎辩护人的行为表示不理解，并通过网络、电话、短信等方式表达“不满”，其中不乏批评甚至谩骂(有人认为，被害人多可怜啊！被告人李昌奎是不杀不足以平民愤的，就应该直接枪毙了，你居然还为他辩护，你还有良心吗？你不怕遭报应吗？”)。在李庄案的一审开庭审理前，有人就开始用片面的、情绪化的、“无限上纲”式的报道来妖魔化律师；甚至，不少律师在从事刑事辩护时，也常常觉得“底气不足”，尤其是在那些所谓“民愤极大”的案件中，有些“老道”的律师总爱在发表辩护意见前，首先对自己当事人进行一番道德上的鞭挞，对被害人及其家属乃至旁听群众投以同情的目光，以表明自己进行辩护工作，并没有和被告人站在一起，而只是迫于“法律”的无奈…… 

上述种种现象都充分说明了这样一个问题：在中国，人们对辩护制度的正当性还缺乏清醒的认识，辩护人在刑事诉讼中的角色，尚没有得到恰当的定位。这一问题如果得到不到解决，那么，不少律师所抱怨和担忧的刑事辩护难问题以及与此有关的职业报复问题，就不可能从根本上得以解决。  

二  

长期以来，由于主流的法学理论将辩证唯物主义认识论作为刑事诉讼法学的理论基础和指导思想，并将刑事诉讼活动完全视为一种认识活动，因此，不少法学研究者都从认识论的角度对刑事辩护制度的正当性进行了论证。甚至明确将对立统一规律——辩证唯物主义认识论的一个重要组成部分——作为辩护制度的理论基础。按照有关学者的解释，在刑事诉讼中，控辩双方相互辩解、争论，有利于暴露案件中的疑点，从而使案情水落石出，所谓“真理愈辩愈明”。审判者倾听控、辩双方的意见，有利于克服偏见，形成正确的裁判。

然而，事实上，将刑事诉讼活动尤其是法庭审判活动仅仅看作是一种认识活动，不仅会抹杀诉讼中的认识活动与哲学家、历史学家、自然科学家视野下的认识活动之间的界限，也容易为执法者提供违反法律程序的口实，使得诉讼程序在有损案件真相这一认识的最高目标时被漠然抛弃。  

毕竟，包括辩护制度在内的诸国现代意义上的诉讼程序和制度，由于无益于发现案件真相或者与保障案件真相的发现没有明显的牵连，而导致其价值无法从认识论上获得充分的证明。甚至，有些程序和制度的设计在有些情况下还会直接妨碍公检法人员发现真相。这样的例子可以说不胜枚举。如，赋予被告人以沉默权，等于让被告人拥有了供述与不供述的自由，从而会影响侦查的效率，甚至可能使得案件因此而无法告破；再如，非法证据排除规则的建立，等于将大量的可能有助于发现事实真相的证据——在很多情况下，证据的合法与否并不影响证据的证明力——弃置不用，这同样不利于案件真相的获取；又如，证人作证豁免制度的引入，等于允许特定的证人因为亲属和职业关系而拒绝提供证据，因此，相对于现行的“任何了解案件情况的人应当作证”的规定，显然也不利于查明案件真相。  

当然，刑事辩护制度的建立和完善，由于允许辩护律师充分地参与到诉讼中来，提出证据、观点和主张，并对检控方的证据、观点和主张进行有效的反驳，因而，在很多情况下确实能够有效地帮助法庭发现案件的事实真相。但，其价值往往偏于“毋枉”，而不在于“毋纵”。也就是说，辩护制度的存在能够使法庭审判最大限度地发挥纠错功能。  

长期的司法经验和教训也早已表明，如果法院仅仅听取那些来自控方的意见，而不听取来自辩护方的声音，尤其是如当下中国的法庭审判那样——在警察、检察官所提供的案卷材料的基础上开展审判活动，并仅通过摘要宣读证据笔录尤其是证言笔录的方式进行法庭上的事实调查，案件事实真相即使能够发现，也是没有制度保障的。虽然，法律明确要求警察、检察官承担客观性义务，既要收集不利于被告人的证据，也要收集有利于被告人的证据。但事实上，这是一种法律理想。而法律理想不等于司法操作。其实，无论是负责查明案件事实真相的侦查人员，还是担负刑事公诉使命的检察人员，都难以完全摆脱追诉犯罪的心理倾向，因而，通常更关注不利于被告人的证据。否则，侦查人员将无法展开调查工作，检察官也难以承担起惩罚犯罪、维护社会秩序的使命。退一步讲，即使警察、检察官能够保持客观、中立，也很可能疏忽某些有利于被告人的线索或证据。因此，警察、检察官提交的卷宗材料总是具有天然局限性。更何况，控方提供的证人证言，其客观真实程度也在很大程度上受到证人与案件处理结果的利害关系、证人的记忆能力、表达水平、道德品质等等因素的影响。因而，也需要接受辩护一方的交叉盘问。否则，证人证言的客观性就无法得到保障。对于这一问题，德国著名法学家卡尔·拉伦茨评论道：“作为实务工作的法律家都知道，大多数证人的证词有多不可靠：感知、注解和回忆都会发生错误，表达也不精确，而且证人多少也会不知不觉地加入自己的立场(有意的伪证就暂且不提了)，这所有种种都会影响证词的价值。因此，为了获得事件的适切形象，法官不能立即信从某一证人或当事人一方的陈述，反之，他必须判断这些陈述的可信度。对法官而言，这项工作相当困难，特别是当他从认识证人时，外表的印象常会使其陷于错误，存在的成见未必会立即显现出来，有时证人的表达方式不好，甚至证人还可能受到威吓”。  

不过，辩护制度的存在并不是在所有情况下都有利于帮助法官发现真相。众所周知，作为辩护制度的典型形态和最高境界，无罪辩护——无论是从实体上(不具备犯罪构成要件)，还是从证据上(如控方的指控证据不足)——都可能对刑事追诉者有效地证明犯罪事实，“揭露真相”，构成一定的障碍。尤其是，近年来在中国悄然“登堂入室”的所谓程序性辩护，由于并不直接追求被告人无罪或罪轻之裁判结局，因而，更是与事实真相没有直接的关系。因为，作为辩护方行使诉权的一种重要方式，程序性辩护的直接目的是，促使法庭宣告警察、检察官或法官的程序性违法行为无效，从而使“官方违法者”遭受某种程度的惩罚和制裁，使被侵害的权利获得司法救济。按照美国著名的刑事辩护律师德肖微茨的说法，在有些案件中，法院判决被告无罪，并非因为对被告是否真正有罪有疑问，而是因为被告的宪法权利受到侵犯。发展中的排除规则开始把注意力放在警察和检察官的行为是否导致了这种值得怀疑的口供上，而不仅仅是注意被告有罪还是无辜。有了这些，被告的辩护律师就可以在法庭上控告政府。如果警察和检察官被认定侵犯了被告的第五修正案权利，那么被告的供词就都是无效的，被告应予以释放。

可见，辩护制度的存在，既可能有利于法庭发现真相，也可能与真相的发现毫无关系。甚至，在有些情况下，还可能妨碍法庭发现真相。既然如此，那种“辩护制度是建立在认识论基础上”的观点就不能完全得以证明。否则，在辩护制度无助于甚至妨碍法庭发现真相的情况下，就将彻底丧失存在的正当性。  

三  

由此看来，从认识论的角度来证明辩护制度存在的价值，并将认识论作为刑事辩护制度的理论基础，并不能令人完全信服。实际上，辩护制度存在的基础不是发现真相，而是为了保障被告人的主体地位和有效的防御权，并通过矫正控辩双方力量的失衡，来确保被告人获得公正的审判。毕竟，作为被追诉方的一方，被告人无论地位多高，也无论其多么富有，实力都无法与作为国家执法机关的侦控方相比。正如井户田侃教授所指出的那样：“被告人无论在任何一点上都敌不过检察官。被告人大都是身受拘束，连行动自由都没有的对法律无知的个人，而且经济力量有限，只是因为被怀疑为犯罪分子而受到侦查官的侦查，或追诉，因而在精神上已经遭到了沉重打击。”  

井户田侃教授的分析无疑是正确的。但也有未说尽之处。实际上，即使是那些具有法律知识的被告人，由于被追诉的心理压力，也容易“当事者迷”，如果没有辩护人的帮助，同样难以有效行使防御权利。只有通过辩护制度，才能强化被追诉方的防御能力，并适度平衡控辩双方力量的悬殊。可以说，辩护制度的存在不仅是实现控辩平等的需要，也是实现公平审判的最低要求。与此相对应，辩护人尽管不是被告人的代理人，但只能从事有利于被告人利益的行为，而不能做不利于被告人利益的行为，却是辩护人行事的最高准则。当然，利益与不利益，并不完全取决于被告人的自主决定，辩护人也并非一定要遵守被告人的要求进行辩护。 

虽然，辩护人只能从事有利于被告人的行为，但，却不能否认其公共利益的色彩。表面上看，辩护人既不像检察官那样去考虑国家利益，也不像法官那样去追求司法公正，而是仅从有利于被告人的角度来实施诉讼行为。但是，正是辩护人尤其是辩护律师的介入，才使得国家与被告的不平等状况得以适度调节，一方面促成交互辩证的真实发现，另一方面确保国家司法程序的法治性，尤其是被告诉讼主体地位、无罪推定以及公平审判原则之贯彻。事实上，借由保障被告利益，辩护人也同时保障了具有公益内涵的法治程序。

可以说，辩护人对社会公共利益的促进，正是通过维护被追诉者合法权益的方式得以实现的。辩护人对某一具体案件的介入，尽管可能因为追求有利于被告人的诉讼结局，并最终导致被告人可能被轻判，甚至使得一个事实上有罪的人被宣告无罪，因而，似乎辩护人的存在是不利于国家利益的。但，实际上，辩护人尤其是辩护律师对刑事诉讼的参与，可以促使公共权力的行使者及时矫正自己的错误，严格遵守法律规定的程序(改革开放三十年来，中国刑事执法的法治化水平已经取得了大幅度的提高。这其中，无疑也凝结着律师的心血和汗水。表面上看来，刑事辩护律师们是专门与有关部门对着干的。他们挑证据上和程序上的瑕疵，甚至，他们还可能挥舞法律的大棒，要求法院宣告一个事实上可能有罪的人无罪。但是，任何事物都具有两面性。律师的工作，虽然有时确实不利于国家“顺利”打击犯罪，也产生了一个律师们可能都没有想到的附带性效果——律师们的质疑和挑战，会促使执法人员更好地行使职权并尊重个人权利。否则，我们就无法理解，为什么凡是有律师参与的案件庭审的正规化程度要相对较高？也无法解释，为什么重庆打黑要专门聘请某律师为法律顾问？可以说，律师作用越能得到充分地发挥，刑事执法的法治化进程就会越快)，并可以最大限度防止冤枉无辜(在《我们应当如何防范冤假错案》一文中，沈德咏副院长也曾指出，要充分认识到，律师是法律职业共同体的重要一员，是人民法院的同盟军，是实现公正审判、有效防范冤假错案的无可替代的重要力量)。可以说，辩护人的存在，可以间接地促进司法公正的实现。至少，辩护人尤其是辩护律师既不是社会的不安定因素，也不是国家的异己力量。否则，国家有什么理由要建立辩护制度呢？又凭什么要在宪法和法律中为人民法院设定这项——在符合法定条件时为被告人指定辩护人——法律义务呢？　　

甚至，我们可以说，从普遍意义上来讲，辩护人尤其是辩护律师的存在，对于国家而言，还是一个不可或缺的重要组成部分。让律师积极参与刑事诉讼，充分发挥职能作用，不单是被追诉人之福，也是国家和社会之福。律师制度是政治文明的一个有机组成部分。允许被追诉的人聘请律师，帮助自己行使辩护权，是国家张扬其人文关怀的最佳时机。让律师充分发挥作用，可以彰显国家的雅量、胸怀和境界。因此，作为国家的“代理人”，任何部门都应该尊重律师，为律师行使权利提供方便，而不能以任何理由限制律师、防范律师、甚至打击律师。在这个问题上，其实，中华全国律师协会和全国人大常委会都可以更有作为。

不过，这绝不意味着律师在道德上就一定比公检法人员及社会上的一般民众更高尚。其实，律师既不是正义的化身，也不邪恶的代名词。律师维护当事人合法权益的直接动机，乃是为了追求自己的职业利益。事实上，律师正是在追逐自己职业利益的过程中，起到了维护当事人合法权益的作用。  

四

正是因为辩护人承担一定的公益功能，因此，相对于被告而言，辩护人必须遵守更高的行事准则。例如，就真实性义务而言，被告不负真实义务，即使作虚伪陈述或者湮灭自己犯罪的证据，也不承担伪证或湮灭证据罪的刑事责任；而辩护人则负有真实性义务，这才符合其担当公益及司法机能的角色。不过，若与检察官相较，辩护人基于其为被告利益的命题，一来不负客观性义务，故仅为被告有利行事而已，不论其不利部分；二来仅负低度的真实义务，因此，虽然不得积极说谎，亦不得帮助被告逃亡或灭证，但仍得消极隐瞒不利被告之事实。当被告向辩护人坦承犯罪并提供相关资料时，辩护人负有维持业务信赖关系的保密义务，不得主动向任何人，尤其是检察官或法院提供该犯罪资讯。

上述准则决定了辩护人只能从事有利于被告人的行为，而不论这一被告人是被国家错误追诉的“好人”，还是被认定为罪大恶极的“坏人”。  

换句话说，被告人是“好人”，还是“坏人”，对辩护律师来说，并不重要。重要的是，被告人是否是自己的当事人。可见，律师为“坏人”提供法律帮助，既不存在法律上的障碍，也完全符合律师职业道德的要求。律师为“坏人”辩护，不是为“坏人”的“坏”辩护，而是为“坏人”的“人”辩护。那种认为“律师为坏人辩护，所以律师也是坏人”的观点，实际上是混淆了律师职业道德与一般社会道德的界限。其结果无异是将一般的社会道德强加到律师身上，并企图使律师超越职业道德去追求社会道德。  

当然，作为一个普通公民，律师也不可避免地会受到一般社会的道德观念和普通人的正义观念的影响，以至于使律师在很多情况下不得不在社会道德与职业道德之间做出抉择。关于这一问题，可以说，在西方历史上，首度出现专职辩护律师的罗马时期就存在着。例如，当时曾任Bithynia省长的巴索斯，因为于生日时与朋友交换礼物而被控违法受贿，负责为其辩护的罗马名律师普利尼，就感到相当为难：“我现在怎么办呢？如果我否认事实，但这已是人尽皆知的事实，巴索斯甚至曾公开向皇帝提起过此事。如果我请求法庭宽恕，我就会立刻毁了我的客户，因为这样就等于承认他做错了事。如果我明知这是非法行为还为其辩护，我会伤害到我作为公民的责任，同时对他也没有帮助。因此，我走了中间路线，我辩护说，……这种行为从法律的纯粹字面意义上讲，是不合其精神的，而这就是法律。”

可见，要想使律师摆脱为坏人辩护的心理负担，最要的是，在社会中树立这样一种理念，那就是，在社会道德与职业道德之间，律师需要尽力优先维护和遵守的应当是职业道德，而不是社会道德。正如美国著名的刑事辩护律师德肖微茨曾强调的那样：“即使我了解到有一天我为之辩护的委托人可能会再次出去杀人，我也不打算对帮助这些谋杀犯开脱罪责表示歉意，或感到内疚。……我知道我会为受害者感到难过，但我不希望我会为自己的所作所为后悔，就象一个医生治好一个病人，这个人后来杀了一个无辜的人是一样的道理。”

五

我们知道，备受社会关注的薄熙来案已经在法律程序上降下帷幕。虽然，也有不少人认为此次庭审尚存在种种遗憾和不足，但是，就总体而言，社会各界(包括那些长期以来对中国司法大多持批判态度的法律人士)还是对其给予了正面与肯定的评价，甚至，就连被告人薄熙来本人及其家人也多次对庭审表示了感谢。如果有人问，为什么之前被认为高度敏感并引发种种猜测、想象和担忧的薄熙来案在济南中院的公开审理之后社会效果乃至政治效果会如此之好？我的结论很简单，那就是，此次庭审公开、公正的程度远远超过以往的高官审判。以前的高官审判不仅讳莫如深，戒备森严，而且基本上没有证人出庭，庭审进行的往往也极为快速，这些涉及到省部级高官的案件常常只用几个小时就审完了(如前不久的刘志军案)，社会公众不知道辩护律师在这样的案件中都做了哪些工作，又发挥了什么作用，以至于有时会产生“律师是不是在真辩”的疑问。尤其是，有些高官案件的审判中还上演了“翻供”从严的司法悲剧。2003年的安徽原副省长王怀忠案就可以作为典型的例证。在该案的一审判决书中有这样的表达：“被告人王怀忠犯罪情节特别严重，且在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩。”

而济南中院此次对薄熙来案的审判，却颠覆了之前公众对高官审判模式的固有认识，公开、透明、公正的程度超出不少人包括不少法律人的想象。尤为难得的是，庭审不间断地持续了近五天。在审理过程中，裁判者可以说最大限度地保持了中立，真正做到了对控辩双方一视同仁，被告人的辩护权也得到了较好的保障。被告人的两位辩护律师，作为刑事辩护领域里的行家里手，开庭前会见被告人达20余次，法庭上的表现也是可圈可点，不仅展现了律师的职业精神和职业风范，也消除了人们之前关于高官案件的辩护就是“形式辩护”的成见。

尽管，辩护律师的有些意见并没有被法庭采纳，但是，这并不影响我们对刑事辩护律师的作用进行评价。因为，作为法律人，我们看待刑事辩护律师的作用，从来不会仅仅从辩护意见是否被裁判者采纳进行评价。这种评价视角，只是一种当事人视角。一般来说，只有当事人，才更关注案件的审理结果。这个视角，对于考察刑事辩护律师的作用而言，当然是极为重要的。不过，即使从这个视角来看，辩护律师对刑事诉讼的参与也是富有积极意义的。中国刑事司法的经验和教训早已表明，如果法院仅仅听取那些来自控方的意见，而不听取那些来自辩护方的声音，就很难发现案件的全部事实真相，冤假错案的发生也将不可避免。不过，除了这个视角之外，考察刑事辩护律师的作用，我们还应该有些别的视角。这些视角至少有两个方面：其一，刑事辩护律师的作用，体现在对程序公正的维护上；其二，刑事辩护律师的作用，体现在对刑事法治的保障上。

作为法律人，尤其是作为法治的信仰者，我们当然希望，本次庭审对辩护律师权利的保障可以作为范本复制到未来类似案件乃至一切案件的审判之中。本次庭审实践充分表明，过去把类似的高官案件当成所谓的敏感案件甚至政治案件，并因此排斥律师参与、限制律师权利，不仅是完全多余的，也是非常不明智的。实际上，让律师们在这些被认为多少有些敏感甚至带有政治色彩的高官案件中充分发挥作用非但不可怕，而且还可以大大地提升司法的亲和力和公信力。

六

我们知道，在那些法治比较发达的国家里，被告人获得律师帮助的权利，已从“奢侈品”发展为“必需品”。公正的审判已经不仅要求“有”律师辩护，而且还要求“有效”的律师辩护。然而，“有效”律师辩护的实现并不容易。这既需要在法律上赋予犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师广泛而充分的诉讼权利，也要求辩护律师在办理案件过程中敢于并且善于提出那些有利于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的意见。同时，也有赖于刑事审判制度乃至刑事司法制度的改革和完善，从而真正解决刑事庭审长期以来所存在的“虚化”问题。在1996年刑事诉讼法修改完成之前，不仅律师介入刑事诉讼的时间较晚(开庭前七天)，庭审的“形式化”也极为明显。因为，按照当时刑事诉讼法第108条的规定，人民法院对提起公诉的案件进行审查后, 只有对于犯罪事实清楚、证据充分的, 才会开庭审判; 对于主要事实不清、证据不足的, 可以退回人民检察院补充侦查; 对于不需要判刑的, 可以要求人民检察院撤回起诉。这就是为很多诉讼法学者所普遍诟病的“先定后审”。在这种大的司法背景下，刑事辩护很难发挥什么实质的作用。如果说当时的法庭审判就是场“表演”的话，那么律师的辩护则是“表演”中的“表演”。针对旧的审判模式所存在的重大缺陷，1996年修正后的刑事诉讼法吸收了对抗制的诸多因素，不仅力求实现庭审的“实质化”，也对辩护制度作了较大幅度的修改，尤其是接受委托的律师可以提前介入到侦查程序。但是，新法实施不久，律师辩护就遇到了令人始料不及的问题。在很多与律师权利有关的研讨会上，我都能听到刑辩律师们的慨叹——刑事辩护困难、刑事辩护危险、刑事辩护无用、刑事辩护向何处去？！

为解决刑事辩护难的问题，十届全国人大常委会对《律师法》进行了修改。修改后的《律师法》对刑事诉讼中律师的会见权、阅卷权、调查取证权、法庭言论豁免权等都作了不同于以往的规定。但是，由于律师法与作为“基本法”的刑事诉讼法存在着明显的制度冲突，因此，《律师法》有关律师会见、阅卷、调查等方面的新规定，在司法实践中并没有得到有效的实施。2012年修正后的刑事诉讼法对辩护制度做了重大修改，基本消除了旧《刑事诉讼法》与《律师法》的冲突，明确了侦查阶段律师的辩护人身份，从而使律师在侦查阶段取得了调查取证权，强调了公安司法机关在批准逮捕、侦查终结、审查起诉、庭前会议等程序中对律师意见的听取。在绝大多数案件中，辩护律师都可以持“三证”会见在押的犯罪嫌疑人。在会见时，辩护律师还可以向被追诉者 “核实有关证据”。尤为值得注意的是，新法还对律师权利的救济问题作了明确的规定。上述修改，对于保障律师在刑事诉讼中的执业权利，无疑有着较为积极的意义。

但是，对于有效辩护的实现而言，或许“这只是万里长征走完了第一步”，后面的路还很漫长、很遥远。在陈瑞华教授看来，一种制度的深层结构在正常情况下往往是难以为人们所觉察的。观察这种深层结构的最佳时机，恰恰是这一制度发生变化的时刻。我非常认同这个观点。不过，我认为，观察这种深层结构还有个较佳的时机，那就是在审判高官案件时。高官案件，引人瞩目，常常具有轰动效应。而越是具有轰动效应的案件，越是可以成为传播律师职业形象乃至推动法治进程的“窗口”。通过这个“窗口”，社会公众就可以真切地看到，有关部门是如何对待宪法法律的，又是如何保障公民权利的。可想而知，如果连那些被很多人认为是“政治案件”的被告人都能够获得公正的审判，那么，其他一般刑事案件的公正审判还会有问题吗？！

七

有媒体报道说，从上世纪90年代至今，随着高官落马数量的增多，中国已出现了一批为高官辩护的刑事辩护律师。如，许兰亭、高子程、杨矿生、韩嘉毅、钱列阳、张青松、李肖霖，等等。这些律师法律功底深厚，辩护技巧娴熟，在律师界素有口碑。我们相信，只要决策者能够运用法治思维和法治方法，对类似该案的那些大案要案去敏感化，他们是愿意也有能力发挥更大作用的。相反，如果每遇大案要案，都让律师们感觉到，不仅辩护无用，而且还充满了风险，那么，他们所能做的，即使不是拒绝辩护，也只会是配合法庭“表演”。这种带有“表演”性质的辩护，是否能产生实质性的效果，不能不令人生疑。通常而言，只有辩护律师的各种活动真正追求并确实有利于实现裁判者接受于己方有利的观点，才能实现有效的辩护。这并不是什么艰深的理论问题，而是实实在在的社会常识。而我们之所以需要回到常识，是因为目前中国的刑事辩护背离常识的情况正在屡屡上演。现在，有的辩护律师在法庭上的辩护活动并没有把法官当作倾听的对象；甚至，还有的辩护律师法庭上不与公诉人对抗，反而同主持庭审的法官进行对抗，甚至还要“死磕”法官。律师辩护的异化，反映出目前中国法庭审判的异化。要让律师辩护回归其本来面目，必须重建中国的刑事审判制度。为此，除了要对诉讼程序 60 38299 60 23168 0 0 4242 0 0:00:09 0:00:05 0:00:04 4404行理性设计以外，还必须对我国的司法制度进行深刻的变革，尤其是要落实人民法院独立行使审判权的宪法要求。

对于高官案件的审判，最重要的是让政治的归政治，司法的归司法。这本来应属于“常识”。可是，就是这样的“常识”，很多人还是要在付出痛苦的代价后才能明白。《华尔街日报》中文网的刘罡先生就曾指出，“中国人的苦难缘于缺乏常识”。清华大学刘瑜教授在《李庄要为薄熙来、王立军辩护让人感慨》一文中也说出了同样的思想。她说，“中国过去一百年的悲剧是，任何一点进步都要以付出最大的代价为成本。本来可以两点一线走完，结果中国人过去一百年愣是在两点之间走出了一团乱麻。简单的事情被搞复杂，大约就是因为太多人只有亲自倒霉一场，才能体会到权利的可贵，好比一些孩子非要自己被烫一次，才知道不能随便玩火。”

几年前，身居高位的薄熙来曾经在谈到“李庄案”时说，“我们按中国的法律来处理一个律师，怎么就引起这么多人大惊小怪呢？”。我推测甚至断定，薄熙来在成为被告人后，是思考过这个问题的，有法庭上他的表达可以为证。他在庭审时表示，“希望法官能够合理的公正的来审判，按照我国法律的程序来审判这个问题”。而合理、公正审判的最低要求就是，庭审不能成为宣读证人证言笔录的过场，其必须保障被告人“眼球对眼球”的权利，律师的辩护也必须是有效的。此外，合理、公正的审判还要求，法庭必须是真正独立的(法庭的背后不能再有其他的法庭)，对于每个被告人而言，这样的审判不仅是“权利”，更是“屏障”。在这样的审判中，裁判者只应考虑与本案有关的事实和法律问题，不用管“五百年前的春秋大义”和“五百年后的地球危机”，更不用管法庭外是否存在汹涌的民意压力以及当权者是否满意。

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