SA 第19期 - “推定赶工” 在新版《延误和干扰分析准则》下的微妙变化
作者简介：胡远航：英国品诚梅森律师事务所资深律师；Wandi Li: 英国品诚梅森律师事务所助理律师。
赶工及推定赶工的基本概念与相关规定
根据英国工程法学会（SCL )发布的工程延误与干扰索赔分析准则第一版的介绍，所谓“赶工”(acceleration)是指：1）相比预期的完工时间，完成原定工作量的所用时间更短；或2）在原定的完工时间之内，完成比原定计划更多的工作量。
而"推定赶工"或"未经雇主指示的赶工"(Constructive acceleration) 是指: 承包商遇到了本可以获得工期顺延的业主延误事件时, 由于业主/工程师拒绝给予工期顺延，承包商迫于此种情况自行决定加快工程进度，以避免承担处罚延误违约金的风险的行为。推定赶工通常发生在：1)业主拒绝承认对于工期顺延的合理要求；或2）业主未及时批准工期顺延。
所谓“推定赶工”情形是中国承包商所非常常见的一种现象。
然而，在《准则》第一版规定中，在第一版中，该准则也规定不推荐承包商进行所谓的“推定赶工”索赔；相反的，其认为在任何赶工措施实施前，双方中的任何一方都应按照合同适用的争议解决程序，来解决（承包商）是否享有延期权方面存在的争议或者分歧。也就是说，通过解决“EOT”问题来解决争议，而不是先赶工再进行推定赶工的索赔。
可以说第一版《准则》比较清晰的否定了“推定赶工”索赔，并且建议承包商通过索赔工期顺延来解决问题，而不是自行赶工。但是，之所以《准则》做这种推荐，是因为英国国内建筑工程争议可以通过adjudication的方式得到快速解决，从而以EOT来完全取代推定赶工索赔的模式在英国国内是不会造成承包商的困境的。但是，在国际工程中，没有类似于adjudication这样的快速工程争议解决渠道，推定赶工在很多情况下是迫不得已但是又不得不为的。
英国工程法学会对推定赶工问题规定的修改
在英国工程法学会（SCL） 发布的工程延误与干扰索赔分析准则第二版中，对待推定赶工的问题有了微妙的变化。
首先，一个微妙的变化是，第二版准则没有在直接说“推定赶工”是不被英国法承认的，而只是说其“很少”（rarely）被承认。
其次，在第二版的核心原则中，删除了不推荐推定赶工索赔的措辞。但是其仍强调应该先通过解决工期顺延问题来解决争议：“当赶工措施实施时，双方应尽力在赶工的记录上达成一致。当承包商考虑通过实施赶工措施来避免因没有被授权延期而导致的承担违约赔偿金y的风险，继而提出推定赶工的诉求时，承包商应该首先依照合同适用的争议解决程序，来解决（承包商）是否享有延期权方面存在的争议或者分歧。”
最后，在第二版对赶工的具体规定中，就推定赶工增加了以下规定：“如承包商没有事前对工期顺延问题可能存在的争议进行解决，则承办商需要承担无权要求对赶工措施的进行补偿的风险。且无论在何种情况，在采取赶工措施前，承包商都需要向合同管理人发出通知。承包商应将上述赶工措施添加至修改过的工程进度计划中。”
综上所述，尽快《准则》仍然认为由于工期延误导致的问题应当通过工期顺延来解决，但是《准则》对于推定赶工的态度有了一些微妙的变化，从绝对否认变得有一些暧昧不清。
美国法对推定赶工问题的立场及适用标准
同英国法几乎不承认推定赶工的规定不同，美国法承认推定赶工相关的索赔。美国法下进行推定赶工索赔需要满足推定赶工原则适用的具体标准。这些标准由五个方面构成：
1.必须存在可以申请工期顺延的延期；
2.延期必须被提前通知且承包商提出了延期申请；
3.延期申请已经被业主或者工程师拒绝或者拖延不予回复；
4.业主或者工程师已经明示或者默示的要求承包商在合同原定竣工日期前完工；
5.承包商必须已经实施了赶工行为且承担了相应的费用。
英国法项下可能的替代性方案
为什么《准则》对于推定赶工的态度会变得模糊？
我们认为，其中一个原因很有可能是，尽管在英国法下并不直接承认“推定赶工”，但是在司法实践中，由于大量相关案例的出现，英国法下的律师逐渐发展出了一些对于“推定赶工”的替代性方案，实现了“殊途同归”。也就是说，尽管推定赶工本身不被承认，但是采用其他英国法下本身已经承认的一些法律原则和方式来就推定赶工这些现象进行索赔。此类方法需要基于案件的不同情况进行具体设计，方法也很多变。较为常见的替代性解决方案包括：
1.基于默示赶工指示（implied instruction）而提起的诉讼请求；
2.基于业主合同违约(breach of contract)而提起的诉讼请求；
3.基于减少损失(mitigation of loss)提起的诉讼请求。
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