SA 第26期 - 和解协议是魔鬼：工程和解协议签订的关键风险

几乎每一个项目到了项目尾期都需要进行最终的结算和清理。此时，往往会出现的情况是：

a. 业主存在对承包商的工期延误违约金索赔和/或性能违约金索赔；

b. 业主与承包商对于尾项工作/缺陷项修复的时间、责任、金额存在争议；

c. 承包商与业主之间存在未付工程款、保函减额、质保期起算的争议；

d. 承包商对业主存在若干工期顺延、额外费用的索赔主张。

除了采取合同中设定的争议解决手段外（例如DAB/DRB和仲裁），双方更为常见的方式是通过和解谈判来一揽子解决上述争议，双方将通过和解协议（Settlement Agreement）的方式来确认最终双方形成的一致意见。

不少承包商在与业主就关键商务条件达成一致后，往往会不太重视和解协议的签署和拟定，认为这就是一张记录双方商务条件的文本。然而，在律师看来，和解协议是魔鬼，其中往往包含了大量的隐藏风险，承包商对这短短十页的文件需要给予的重视程度甚至应该高于此前签订的工程协议。本文试图简短的介绍工程和解协议中的几个“大魔王”，用于提供给各位在未来工作中加以应对和避免。

1. 放弃索赔的范围

在和解协议中一般会涉及到双方相互放弃索赔的问题，那么双方相互放弃的索赔的范围是什么呢？

i. 和解协议签订以前的索赔，还是包括了未来的所有索赔？

ii. 是某一份特定协议项下的索赔，还是所有文件项下的索赔？

iii. 是否仅包括已经提出的索赔，还是包括了未知但是可能会提出的索赔？

iv. 仅仅包括了正向的“索赔“，还是包括了对对方提出索赔我们将可能提出的”抗辩“？

2. 放弃索赔的顺序

谁先放弃索赔？是先付款，还是先放弃索赔？是先降低保函金额，还是先修复缺陷？这很多时候是先有鸡还是先有蛋的问题。理想的状况当然是双方同时放弃索赔。但是，在很多现实状况中，同时放弃索赔可能受制于不少条件而无法做到。例如，如果一方已经起诉，双方就往往会产生争议，是先付钱，还是先撤诉？如果双方僵持于此，很多时候和解协议便无法达成。

正确的处理方式是什么？

我们的建议是，在确保双方存在相互制约的情况下妥协处理。也就是说，如果一方十分坚持另一方必须先行放弃索赔，那么另一方在不得不考虑这一提议的情况下，可以同时给第一方附加一些额外的条件，例如：

i. 后续的其他关键商务条件必须取决于该方履行其承诺之后才能给予；

ii. 如果对方后续不遵守承诺，那么此前的放弃索赔的承诺失效。

总之，一个关键的原则是确保和解协议的各个阶段始终有足够的动力和约束力确保对方不会中途毁约。

3. 和解的代价

在和解中，往往双方都要付出一定的代价。

有一些代价可以用金钱衡量，因而比较用于评估风险，双方可以透明的做出决策。然而，承包商需要特别注意的是：承包商在和解时有时候会给予某些特殊的承诺，这些承诺无法在当时用金钱来评估，但有可能在未来造成很大的风险。例如：

i. 承包商承诺一些额外的服务，这些服务的完成与质保金的退还和质保保函挂钩；

ii. 承包商了同意一些新的违约金条款，这些违约金与保函挂钩。

在这个问题的处理上，承包商的核心处理原则是要避免解决了旧的麻烦而带来了新的麻烦，或者说只是把问题的解决推后了，但是给未来留下了更大的风险。

4. 前提条件

对于承包商而言，最佳的情况是和解在签订协议之时就立即发生，而不受制于前提条件。

但是，现实操作中，不少和解协议都会给和解加上一系列的前提条件。如果和解的前提条件无法达成，要么业主不放弃索赔，要么放弃索赔的承诺会失效。和解的努力将前功尽弃。

例如：业主放弃对承包商索赔的前提是承包商在特定日期前提交了所有的备品备件。那么问题是，如果承包商晚了哪怕一天提交这些备品备件，是不是就意味着和解无效？

因此，双方在签订和解协议时必须特别注意这些所谓的前提条件条款，去衡量这些条件的可实现性，是否完全可控，以及是否受制于对方的主观意愿。

5. 和解协议签订前的商务条件谈判稿的有效性

双方在和解协议之前往往会签订一些谈判会议纪要，确认双方对于和解的关键安排，其中不可避免的涉及到如下两个问题：

i. 承认某些对自己不利的事件和责任；

ii. 承诺在和解中需要完成的义务（放弃索赔、付款等等）

承包商显然不希望这些内容在最终和解协议无法达成时被交给法院/仲裁庭作为对自己不利的证据，也显然不希望在和解协议没有达成时自己原本仅愿意在和解中给予的承诺先行生效了（例如和解协议还未签订，索赔就已经被放弃了）。

那么承包商需要如何处理呢？第一，需要确保谈判草稿注明"without prejudice", 确保和解草稿的内容不会被交给法院/仲裁庭作为证据；第二，需要确保谈判草稿或会议纪要注明其内容仅作为和解协议谈判的基础但是不会在和解协议签订前产生法律约束力。

胡远航律师（中国）：英国品诚梅森律师事务所资深律师，英国执业律师，中国律师资格，英国皇家特许测量师，英国御准仲裁员协会会员，商务部中国国际工程咨询协会专家委员会委员，专注于中国企业境外基础设施建设的法律咨询与争议解决服务。本文为作者学习研究心得，不代表作者所执业的律师机构的意见或建议。个人微信号：hawksoar