最高院，你的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》不妥！

之所以用措辞这么强烈的标题，是因为该纪要中关于竞业限制违约金的规定，让从事劳动法律专业的我非常吃惊。从实践经验上来看，这个规定严重错误！另外，对于竞业限制中一些常见又争议较大而亟需厘清的问题，却又没有涉及！ 

要点提示：

一、其严重的错误在于参照合同法的规定，限制竞业限制违约金不得超过造成损失的百分之三十，此规定缺乏考量，于实践有害而无益。

二、竞业限制中一些常见又争议较大而亟需厘清的问题，却竟然没有作处理：

（一）没有涉及竞业限制中新用人单位的连带责任问题；

（二）没有涉及关于竞业限制及侵权竞合时的处理问题；

（三）没有涉及违反竞业限制中时，经济补偿是否需要退还的问题；

（四）没有涉及未约定竞业限制的经济补偿时，竞业限制的效力问题；

（五）没有涉及劳动者在竞业限制期是否需承担报告义务的问题。

正文：

最高人民法院于2016年11月30日发布了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（本文简称“纪要”），法律圈中人，各种方式纷纷转发。纪要中“关于劳动争议纠纷案件的审理”部分共有四项规定，其中“（一）关于案件受理问题”、“（二）关于仲裁时效问题”、“（四）关于劳动合同解除问题”均了无新意，在司法实践中也早已按此执行，合理性无需赘述，但“（三）关于竞业限制问题”的规定，却让作为劳动法专业律师的我大为吃惊，立法者的本意和是否已有慎重的考虑，以及立法者是否有实践经验的归纳及总结，本人不冒昧揣测，但本人认为，该规定明显错了，且会带来非常坏的影响。

诚然，关于竞业限制违约金数额限制，劳动法律中对此并无相应的规定，虽然原《中华人民共和国劳动合同法》草案第十六条第三款原来规定“用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。”但是在最后删除了该规定。而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》虽然对于竞业限制作了较多的规定，但对此也没有进行明确。基于立法上的客观现状，导致在现时司法实践中，关于违反竞业限制违约金的裁判结果，有些高得令人咋舌，有些却低得不可思议。因而对于劳资双方而言，都希望在法律修订或司法解释中，对于违约金额幅度，作出合理的规定，以使得各方合理预期违反涉竞业限制义务的法律后果。而我们的观点是，既然竞业限制的违约金具有惩罚性，更基于原用人单位对于已发生的损失及损失关联性举证困难之客观现实，所以应允许违约金远高于已证的损失金额。关于竞业限制违约金的性质，我们认为其属于惩罚性而非补偿性，本人已在《裁判部门能否调整竞业限制过高的违约金？》（http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI4NjUzMDc5Ng==&mid=2247483653&idx=1&sn=84dd064cfd4e6821eccf6a72a4c9b7e5&chksm=ebdacc86dcad459001c2e73023caf9dde2d20435064e8291e6cea8178cdd77fe9cc0e5706f46#rd）一文中有的详尽的论证。

现回头看纪要中关于竞业限制的规定“28.用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”（又该司法解释第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”），本人认为，姑且不论竞业限制违约金的定性，该规定起码有如下几点不妥之处：

一、竞业限制的违约金与民商事协议中的违约金，本不具有可参照对比之处。

既然纪要中将竞业限制的违约金与民商事中的违约金比照处理，那么我们需要提示的是，在竞业限制协议中，其要求员工履行的是不作为的消极义务，且基于员工的不作为义务，原单位还支付了较高的补偿，也即是说，即便是员工没有违反竞业限制义务，单位也要承担不低的额外成本。而在民商事协议中，协议一方无需向守约方额外支付补偿，并且守约方需履行的一般还是积极的作为义务。因此，两种违约金的性质、义务的履行方式、促使对方履约的对价完全不同。尤其是在竞业限制协议中，用人单位需额外支付较多的竞业限制补偿，而这是民事协议中并不包含的对价。假如额外支付了补偿成本的竞业限制协议还只能和无需对价（相对而言）的民商事协议一样，所获赔偿不高于所造成损失的30%，此明显缺乏公平、合理之义。

二、关于竞业限制的违约事实、用人单位的损失及损失关联性，原用人单位均极难证明，对于劳动者而言机会成本本就极低，如果即便原用人单位克服一些不可能的任务得以证实违约事实、损失金额及损失关联性才得以获得不超过损失30%的赔偿，对原用人单位而言不公平，对员工更无威慑力。

 处理过竞业限制纠纷的人都知道，再专业、经验于丰富的专业人士，要证明员工违反竞业限制协议都非常困难，这种举证难度非民商事活动中的违约事实、违约损失举证难度所能比拟。在实践中，有些谨慎的员工，如果其真的到了有竞业竞争关系的新单位上班，他甚至不签收快递、不接座机、不见未预约的客户、不签劳动合同、不办入职手续、不考勤、不在新的单位缴纳社会保险，甚至新的单位也会不通过银行转账的方式发放工资等避免风险。即便员工没有这样规避，如果原用人单位委托第三方对其进行调查取证可以获得相应的证据，其成本也极其高昂，即使好不容易取得了上述员工确实违反竞业限制的证据，用人单位也无法证明其损失及损失的关联性。限定赔偿不高于损失的30%，从损失极难证明的角度而言，基于无已证损失作为参考对象，则该规定从某种意义上看本来就没有任何的意义！而即便获得超过实际损失30%部分的赔偿，也不足以补偿原用人单位的真正损失。因为实践中的间接损失无法估量，也不会被支持。而对原用人单位而言，为了收集证明员工违约及自身损失等证据，其成本本身就极其高昂，往往非实际损失30%的额外赔偿可以弥补。

    三、基于上述第一、二点之事实，该纪要关于竞业限制的规定没有威慑力，员工的机会成本极低，必然导致员工违反竞业限制可能性的增加。

四、又基于上述第三点事实，原用人单位为了防止员工违反竞业限制，被迫设置更多的保护措施，导致用工成本增加。而对于竞争对手而言，既然违反竞业限制的成本可控，那我们为什么还研发，而不是直接从对方那里挖人呢？这样，企业还会增加研发的投入吗？这个规定，毫不夸张，是对于研发型企业的一个打击，恰恰是对于李克强总理所强调的“万众创业、万众创新”中创新者保护的弱化，华为们，你们意识到这一点了吗？

总之，个人觉得该纪要中就劳动争议部分，对一些本已明确无争议的事项再作规定，本无太大意义，而有些本该规定的却没有规定，或是虽作规定，倒还不如先不做。