试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区
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说明：本文于2010年发表于《广东律师》，并获得了广东省律协优秀论文奖、广州市律协理论成果奖，直到2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）的规定，与本作者的观点完全一致：“15、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。”
从2008年1月1日起至今，《中华人民共和国劳动合同法》（下简称《劳动合同法》）实施已超两年半，而与之相配套的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（下简称《劳动仲裁法》）亦于2008年5月1日起实施。笔者在《劳动合同法》出台后的劳动争议纠纷暴发增长期间，曾作为代理律师，处理过大量的劳动仲裁案件。笔者将通过本文对劳动争议案件中适用上述两法处理不签订书面劳动合同时对二倍工资的一些错误观点进行分析。
随着经济持续发展，劳资纠纷亦日趋增多，但用人单位因种种原因没有在劳动关系的存续期间与劳动者签订劳动合同，导致在劳动报酬、社会保险、经济补偿金的争议或是工伤事故发生时，劳动者常常无法举证劳动关系与劳动报酬等事实，该情形不但严重妨碍劳动仲裁机关和司法机关对劳动纠纷案件进行裁判，更严重损害了劳动者的合法利益。因而，在制定《劳动合同法》时，为了避免这种情况，督促用人单位与劳动者签订劳动合同，该法的第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”（下简称第八十二条）。在《劳动合同法》实施后，劳动者利用该条规定要求用人单位支付双倍工资的诉求一直是劳动争议的主要内容之一。
在实际操作中，由于第八十二条的规定较为含糊，并且对于该双倍工资的性质，相关职能部门并没有作出明确的说明，导致在双倍工资的争议发生时，无论是劳资双方的诉辩中，还是劳动仲裁机关、法院的裁判中，都对此项双倍工资性质和数额的认定存在较大差异。我们假设如下案例进行分析：劳动者于2007年1月1日入职用人单位，但用人单位一直没有与其签订劳动合同，其月工资为2000元。劳动者于2009年3月31日离职用人单位，后在2009年7月1日提起仲裁申请。那么对于劳动者双倍工资的诉求，大致有以下几种观点：
第一种观点认为，用人单位支付的计算标准应是从2008年2月1日起至离职之日止。
根据这种观点，劳动者在提出仲裁申请时，对于双倍工资的请求，往往表述如下在：要求用人单位支付劳动者从2008年2月1日起至2009年3月31日止未签订劳动合同的双倍工资中的未支付部分，即----2000元*14=28000元。
第二种观点认为，超过11个月以上部分的双倍工资，劳动者再以用人单位不签订劳动合同为由而需支付双倍工资的诉求不应该得到支持。
持该种观点的理由是根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同”。因此，超过十二个月后不签订书面劳动合同的，双方已转为无固定期的劳动合同，所以已不存在因不签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。同时，如果劳动者想获得上述11个月的双倍工资，必须在离职后的一年内主张该权利，如果超过1年的诉讼时效的，不该被支持。因此，本案例中用人单位因未签订书面劳动合同而需支付的双倍工资应从2008年2月1日起计算到2008年12月31日止，为总数11个月的工资，即劳动者可获得的双倍工资差额为：2000*11=22000元。
第三种观点认为，如果劳动者想获得11个月的双倍工资，必须在应签订劳动合同而未签订后的第十三个月内前提起，否则，就不能得到全额的支持。也就是说，从第十四个月起算，每超一个月，则获得支持的双倍工资就应该少算一个月，到第二十四个月仍未主张的，则不应该获得任何的支持，并且需特别强调的是，该时效的计算并不从劳动者离职的当天开始计算。具体到本文所举的例子，劳动者根据第八十二条的规定而要求用人单位支付的双倍工资为----2000*6=12000元。其理由是该11个月的双倍工资，应该是每一月都分开计算时效，主张第一个月双倍工资（2008年2月份）的最后期限应是一年内的2009年2月28日之前。其他月份的时效也相应往后推算，因为本文例子中劳动者在2009年7月1日时才申请仲裁，那么其2008年2月、3月、4月、5月、6月份的双倍工资要求因已超过了一年的诉讼时效，不应该得到支持。
上述观点中的前二种观点都有较多的支持者，而对于第三种观点，在实际的操作中，则鲜有支持者。但笔者认为，恰恰是该第三种观点最能符合法律的规定。如要对上述三个观点正确与否进行分析，首先必须正确理解第八十二条规定中关于双倍工资月数的限制，其次需区分《劳动仲裁法》第二十七条第一款、第四款对于劳动争议仲裁时效的区别性规定，并结合双倍工资的性质进行理解。关于双倍工资规定的月数限制本文将在后面进行说明，现首先就诉讼时效和双倍工资性质进行分析：
一、劳动仲裁时效的规定。
《劳动仲裁法》第二十七条规定第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”；第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。据上述第一、四款的规定可知，劳动争议的仲裁时效为一年，但如果是劳动报酬的争议，则不受第一款限制，只要是在离职后的一年提起都可以。那么双倍工资的是否属于劳动报酬呢？
二、双倍工资性质。
用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳动合同，以及用人单位违反本规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为，本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任，即：应当向劳动者支付二倍的月工资①。惩罚性赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿②。而据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定----本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等……。从上述专家的论述和法律规定中可以明确，因双倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依据，所以并不属于劳动报酬的一种。
由此可见，因双倍工资不属于劳动报酬的一种，所以其受《劳动仲裁法》第27条第一款规定的约束，需严格遵守一年诉讼时效的规定，并且不能依据第四款的规定，主张因双方劳动关系处在存续期间，所以时效中断。
结合上述法律规定，笔者对上述三种观点进行分析。
第一种观点明显错误，持此观点者，是因其对于第八十二条的了解不全面，没有注意到本条规定对于双倍工资支付月份的限制性表述，本条规定对于时间实际上设置了两个限制性的条件。第一个限制是：用人单位支付的双倍工资是从不签订劳动合同的第二个月开始计算的----用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订劳动合同；第二个限制是：不满一年，也就是说，用人单位因为未签订劳动合同而须支付的双倍工资，应以11个月为限。在适用该条规定时，即使对于该双倍工资的性质认定没有错，但是如果没有理解该条规定对于赔偿总数的限制性规定，那么也必然会导致最后认定的赔偿数额与实际应付不符。
持第二种观点者较多，其中不乏部分法律职业者。笔者认为这种观点虽有一定的合理性，但认识不全面。如果以这种观点进行裁判，因为没有明确双倍工资不属于劳动报酬的这一性质，便无法正确适用《劳动仲裁法》关于诉讼时效的规定，违背了设定诉讼时效这一定分止争、督促相关当事人积极处分自己权利的意义，其处理结果必然会严重损害另一方当事人的合法利益。就本文所举例子而言，如果劳动者在2010年3月31日才提起仲裁，按照这种观点，用人单位仍需支付11个月的双倍工资。但是，如果认定其不属于劳动报酬，那么按《劳动仲裁法》的规定，劳动者则会因为时效的问题，导致其双倍工资的诉求无法得到支持。
笔者同意第三种观点。我们认为，用人单位因为未签订劳动合同而需向劳动者支付的该双倍工资，属于惩罚性的民事赔偿责任，而非劳动报酬中的一种，因此，应该严格适用《劳动仲裁法》关于一年诉讼时效的规定。同时，根据我国法律对劳动仲裁中诉讼时效规定的传统，并结合《劳动合同法》中关于双倍工资的表述：“每月支付二倍的工资”中明确强调的是“每月”，因此，应该认为对于双倍工资的诉讼时效都应按月单独计算，不能因为后面月份请求没有超过诉讼时效，而认定整个11个月的双倍工资都在诉讼时效内。
对于第三种观点，另有部分人亦不以为然，这部分人认为用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，是一种持续的侵权行为，因此其时效的计算时间应从该行为终了之日起计算。也就是说，只要劳动者一直在用人单位处工作，而用人单位一直不与该劳动者签订书面劳动合同的，其侵权行为就一直存在，所以其时效应一直处于延续有效中。这种观点，初看起来确实有一定的道理，但其实际上是错误的，理由如下：
一、所谓的诉讼时效又称消灭时效，是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。就双倍工资而言，用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同后，劳动者即获得了一种的权利，这种权利就是劳动者从入职之日起超过一个月不满一年的每个月的双倍工资，该权利是基于用人单位违反法律规定而导致劳动者所拥有的权利。这种权利与其他普通的民事权利并无二致，从一方应得之日起，如果另一方不向其支付，那么其即享有一定期限内向裁判机关要求未给付方向其支付的权利。简而言之，既是权利受到侵犯，其诉求，必然受时效的限制。《劳动仲裁法》中有特别的规定，因而适用一年诉讼时效的规定。
二、用人单位需支付双倍工资而不支付的，虽侵犯了劳动者的合法权益，但用人单位并非一直侵犯该双倍工资的权益，用人单位侵犯的仅是十一个月内双倍工资的权利罢了。第十三个月起的不签订劳动合同时间，法律并没有赋与劳动者双倍工资的权利，也即是用人单位已不再侵犯、也没有双倍工资的权利主体可被侵犯了。从这个角度而言，也不能认为双倍工资的权利一直被侵害。持这种双倍工资权利一直被侵犯观点的人，其明显混淆了侵权行为与侵权行为导致被侵权方可得权利之间的关系。事实上，同一侵权行为，受侵害方可追索的权利内容并不必然相同。具体如本文中的不签订书面劳动合同行为，劳动者先前可取得的是双倍工资权利，后又转为可取得无固定期劳动合同权利。
参考文献
①、②见《中华人民共和国劳动合同法解读》第249页（主编：杨景宇、信春鹰，中国法制出版社2007年7月出版）。