再论二倍工资时效--相应争论的一并回应

点击蓝色“飞劳动法”，可关注本公众号         

要点提示：

一、进一步说明为什么二倍工资适用普通时效更具有合理性？

二、为什么不签订劳动合同，不属于侵权行为？

笔者撰写的《试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区》（下简称“认识误区一文”）一文，对于二倍工资是否属于劳动报酬以及如何适用诉讼时效等进行了论述。因该文观点异于传统观点，在认识误区一文发表之时，在劳动法实务方面引起了较大的争议，许多律师并不赞同认识误区一文的观点。即便现时该观点已在仲裁及审判的实务中得到广泛裁判的支持，但仍有不少同行持否定之态度。其中，广东某律师事务所的李律师就认识误区一文拟就了《也谈“不签订书面劳动合同的二倍工资”的诉讼时效》（下简称“也谈时效一文”）对认识误区一文的观点进行了反驳。针对李律师在“也谈时效一文”中的相应观点，笔者特撰写本文回应，与李律师共同探讨。

       一、也谈时效一文的观点。

虽然也谈时效一文中“也赞同认识误区一文章作者对‘二倍工资’的定性分析，根据相关法律规定‘二倍工资’虽然冠以‘工资’的名义但却不具备‘工资’的实质内涵，因此将其归入‘惩罚性的民事赔偿责任’不无道理。但即使如此，仍坚持认为对‘二倍工资’应适用《劳动仲裁法》第二十七条第四款规定，诉讼时效自‘劳动合同中止之日’起算”。

       二、认识误区一文与也谈时效一文的分歧，主要出自以下两个法律规定的不同理解。

法条一：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；  第四款：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

法条二：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

也谈时效一文用反推的方法对认识误区一文的观点进行了反驳，其反驳的理由主要有如下几点：1、从立法目的探究、2、从法律导向考量、3、从法律实务中反省。

       三、笔者认为，也谈时效一文的对立法的目的理解，在实务中无助于解决实际的劳动纠纷。

笔者非常感谢李律师对认识误区一文的关注，然而，笔者认为，无论是在理论或是实务中，也谈时效一文未正确把握了二倍工资的性质。在该文中，作者认为认识误区一文违背立法意图，无助于实务的操作，但恰恰相反的是，如按李律师的该观点处理二倍工资的劳动纠纷，不但违反立法意图，亦错误理解了二倍工资的性质，更无助于公平、合理的解决实际问题，针对李律师所述观点，特作以下分析。

（一）先从“从立法目的探究”及“及法律实务”上进行分析。

从设定诉讼时效制度的目的及劳动报酬争议特殊时效的立法意图出发，笔者认为，认定二倍工资应适用《劳动仲裁法》第二十七条第四款的规定才符合《民法通则》和《劳动仲裁法》规定诉讼时效的立法意图。

笔者认同李律师关于诉讼时效的立法意义。李律师在也谈时效一文中强调了诉讼时效的意义：“当诉讼纠纷产生时，法律赋予权利受侵害者寻求法律救济的权利，该权利自权利人知道或者应当知道其权利受侵害之时即有行使的可能。但如果权利人怠于行使该权利，将使纠纷长期处于未决的状态且经过较长时间后才提起诉讼，将使一些证据随着时间的流逝而消灭，不利于案件的及时审理，增加了诉讼的成本，浪费了诉讼的资源，因此，法律设定诉讼时效的目的在于督促权利人尽快行使权利，防止权利处于睡眠状态”，但其后又强调“劳动关系不同于普通的民事关系，用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系，可以不夸张地说用人单位能决定劳动者是否有“饭碗”，明显处于强势地位。因此，如存在用人单位侵犯劳动者权益的行为，则劳动者虽然在理论上可以自知道权利被侵害之日起向用人单位主张权利，但现实生活中劳动者往往基于维护现有劳动关系的顾虑，不得不委曲求全，在劳动关系存续期间不敢也不会向用人单位提起维权诉求。正是考虑到劳动者这种无奈之举，《劳动仲裁法》第二十七条第四款对诉讼时效作出了特别规定，允许劳动者在劳动关系存续期间对拖欠劳动报酬之争议，不受该条第一款规定的仲裁时效期间的限制，即该种情形下，劳动者追索劳动报酬的诉讼时效的起算点不再是知道或应当知道权利被侵害之日，而是劳动关系终止之日。只有在劳动关系终止的现实情况下，劳动者才会抛开顾虑，拿起法律的武器维护自身的权利。”。李律师观点的逻辑过程严密，说理充分，但笔者认为该论述存在以下待商榷之处：

1、先说法律的上规定。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。据上述第一、四款的规定可知，劳动争议的仲裁时效为一年，但如果是劳动报酬的争议，则不受第一款限制，只要是在离职后的一年提起都可以。该条文明确规定了拖欠“劳动报酬”发生的争议，才不受二十七条第一款的规定，在李律师已经明确认可“‘二倍工资’虽然冠以‘工资’的名义但却不具备‘工资’的实质内涵，因此将其归入‘惩罚性的民事赔偿责任’不无道理”，即认同二倍工资不是劳动报酬，却又自相矛盾地说：“笔者仍坚持认为对‘二倍工资’应适用《劳动仲裁法》第二十七条第四款规定，诉讼时效自‘劳动合同中止之日’起算”也即李律师强调，虽然二倍工资不属于劳动报酬，但也应该作特殊的认定，不适用非劳动报酬的时效。从上分析可看，李律师对第二十七条第一款及第四款进行的解读，似有自相矛盾之意。

2、再说立法者的意图。

李律师亦强调，二倍工资时效的适用，应从“劳动报酬争议特殊时效的立法意图”上去理解。对此，笔者亦持否认态度，下面笔者从该法条去分析立法者的立法意图：

（1）先看《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，实质上是立法者向社会明确传达了一种意思，那就是劳动争议标的的诉讼时效分两种情况，一种是属于劳动报酬的，这比较好理解。正常工作的工资、加班费等无疑属于劳动报酬类，另一种则属于非劳动报酬类，比如出差的差旅费、对购买本企业股票和债券的职工所支付的股息（包括股金分红）和利息等。

（2）关于二倍工资性质的再次明确。二倍工资不属于劳动报酬的一种，而系一种“惩罚性的民事赔偿责任”，这一点，李律师亦无异议。在此，对这种“惩罚性的民事赔偿责任”再作一个说明，所谓的惩罚性的民事赔偿，又叫做惩戒性赔偿，它是指法律对于受害方的实际损失给予额外的补偿，也是为了惩罚和阻止一些特殊的不当行为，这是一种古老的法律制度，在普通法系国家中得到了广泛的运用，但因我国一直以来采用大陆法系的立场，因而这方面的规定不多，我国首先应用该规定的是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条中首次运用该项立法制度，要求有欺诈行为的经营者向消费者支付双倍的赔偿。而劳动合同法对于该条文的制定，系劳动法律立法方面的一大创举。

（3）也谈时效一文中虽然强调“用人单位与劳动者之间是管理与被管理的关系，可以不夸张地说用人单位能决定劳动者是否有‘饭碗’，明显处于强势地位”，笔者不否认这种情况的普遍存在，但现时我国劳动力紧缺已系不争之事实，用人单位是否全部如此强势并不一定。曾经有一个工伤案件，到了执行阶段时，执行法官到被执行人（个体工商户）在农村的家里，发现被执行人亦是家徒四壁，并无任何财产，对于这种亦系从打工者出身，熟悉了行业后东借西凑一点资金开厂的小老板而言，其签订劳动合同的法律意识本就不强，在开厂的初期，其制度及合同上尚未完善是必然的，其赔偿的能力就更差了，即使是仅数个劳动者因其疏忽而不签订劳动合同而要求支付二倍的工资，这工厂也会因支付不能而倒闭。在务实中，笔者代理过很多这种案子，当问到用人单位为什么不与劳动者签订劳动合同时，很多用人单位竟然觉得签订劳动合同系多余的行为，认为只要双方协商一致，说清楚待遇就行了，尤其是这些小工厂，认为劳资双方都很熟了，甚至觉得签订劳动合同有损私人的感情。劳动合同法在制定本条文时，即系考虑到了既要促使劳资双方签订劳动合同，但亦出于公平之意，限制二倍工资仅为十一个月，亦了为使双方的权利义务尽早确定，避免了用人单位因一时之疏忽而导致其义务永远处于不确定之状况，所以明确将二倍工资关于诉讼时效的适用与劳动报酬进行区别处理，非此理解，则严重违反了法律设定时效之意义。

（二）从法律导向和务实上进行分析。

也谈时效一文认为“再者，用人单位与劳动者签署的劳动合同，并不是每月一签，而是一次性签订持续数月的劳动合同，那么用人单位不与劳动者签订劳动合同这样一种不作为，则同样是一种持续的违法行为。故如硬生生地将这一持续的行为切割成几个独立的行为，则违背了侵权行为持续发生，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起算的基本民法理论”。李律师将不签订劳动合同认定为“侵权行为”有如下不妥之处：

1、不符合侵权行为的概念。所谓侵权行为是指民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为，劳动法律纠纷显然不属于普通的民事纠纷，所产生的权利义务亦非普通的民事权利义务，在此就不再赘述。

2、这也是对侵权行为属性的认识错误。侵权行为的对象是绝对权，而劳动者要求用人单位签订劳动合同的权利，系相对权，两者绝对泾渭分明，不可等同。

3、尤为不妥的是，将不签订劳动合同认定为“侵权行为”，不但违背立法意图，更无法保护劳动者的权益。《中华人民共和国侵权责任法》 第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。从该规定可知，可被侵犯的权利里面，根本就无签订劳动合同的权利！

该法的第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉等八种责任，即使强行将签订劳动合同的权利认定为侵权对象，那么根据该条规定，在劳动者未发生真正的损失之前，企业需承担不签订劳动合同的侵权责任亦仅系与劳动者签订劳动合同即可，由此可见，如果依李律师的定性，劳动者根本无获得二倍工资的法律依据！

既然该种行为不属于侵权行为，那么，将其定性为侵权行为而进行法律导向上的分析则如建筑空中楼阁，无任何的基础。

由上分析可知，二倍工资无疑不属于劳动报酬，因而，无论从立法目的、立法导向或是从实务中检验，都不应按照劳动报酬进行定性，然后错误地适用劳动报酬的诉讼时效。 

本文为原创，如需转载，请予以说明！

作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员