将业务外包了，竟然还要承担工伤责任！

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     《劳务派遣暂行规定》出台以后，在非三性岗位以及10%派遣工比例的限制条件下，业务外包成为常态。对于外包单位而言，外包的最主要动力便是为了避免承担用人单位的法律责任，外包单位也深信，一旦签订外包协议，将业务外包，则用工风险就与自己无作何关联。

        实则不然！

先举一个案例。

A公司与B公司签订了业务外包协议，B公司将其单位的卫生清洁工作全部外包给A公司，承包费用若干。甲某在上班途中发生交通事故死亡，家属申请仲裁，要求确认与A、B公司存在劳动关系。已查明的事实如下：甲某确在B单位处从事卫生清洁工作，甲某未缴纳社会保险，甲某死亡当天，B公司人员发现甲某没有到岗，曾电话联络。现A、B公司均否认与甲某存在劳动关系。A、B公司的员工均也否认甲某系其单位的员工。

        对于该案件，关于劳动关系的问题，分歧如下：

        观点一：认为甲某属于A公司的员工。理由是既然A公司作为业务承包方已承包了B公司所有的清洁卫生工作，B公司不可能再增加成本，另行聘请员工，B公司与甲某之间无建立劳动合同关系的合意是大概率的。

        观点二：认为甲某属于B公司的员工。理由是从举证规则上看，既然甲某为B公司提供劳动，那么根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。且又因劳动法律关系的特殊性以及对员工倾斜保护之原则，既然员工家属已举证证明了员工为其提供劳动的前提下，B公司应提供充分的证据予以反驳。且而在本案中，B公司的管理人员还对甲某进行了管理，因此在没有相反的充分证据下，应认定B公司与某甲存在劳动关系。

        相信不同的裁判者，关于本案会有不同的裁判结果，对于B公司而言，如果被确认存在劳动关系，则会承担巨额的工伤赔付费用。本案讨论的重点不是裁判的路径和结果，而是通过这个案件，对于业务发包方避免用工风险，作相应的提示：

         一、发包单位与承包单位的协议方面

       （一）与承包方签订外包协议，约定工作内容范围之内，发包方不再参与；

       （二）如果双方的协议中有外包工作的员工名单，则如员工有更新时，必需立即更新或让承包方作书面确认；

       （三）如承包方末为员工缴纳社会保险费，则拒绝该员工进入发包方的场所工作。

         二、发包方自身管理方面

      （一）工作制服、证件，都应与承包方的员工明显区别；

      （二）外包的业务和本单位自营业务分开，不能同一业务，既有发包单位的员工在做，也有承包单位的员工在做；

     （三）制度适用、人员管理，尤其是对于工作场所纪律的管理，应明确由业务承包方进行，相应的处罚、制度的签收也是由承包单位进行；

     （四）不能在承包方员工签名的文件中，加盖章发包方的印章或签名；

      （五）公司如有出入登记处，则另有单独的出入登记，注明是承包单位员工。

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       作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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