实习学生与用人单位构成劳动关系？

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要点提示：

一、司法实践存在不同的标准；

二、大致上，以实习目的为标准，区分是否存在劳动关系；

三、对单位的一点建议。

正文：

大四实习季到了，而关于实习学生与用人单位是否存在劳动关系，存在不小的争议，本文将通过三个案例结果作分析说明（本人认为案例二中，法院的判决并不正确，具体理由见最后）。

 一、司法实践的情况。

 案例一：不存在劳动关系

 唐某与重庆某创教育服务有限公司劳动争议申诉、申请再审民事裁定书【案号（2016）渝民申51号】本院认为“……本案中，某职教中心与某创公司签订《顶岗实习协议》，组织唐某等学生到北汽公司参加顶岗实习。根据教育部、财政部于2007年6月26日施行的《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成〔2007〕4号）第三条“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”的规定，唐某到北汽公司参加顶岗实习属于教学内容范畴……唐某与某创公司签订《实习生协议》的事实亦能证明唐某与某创公司没有建立劳动关系的意思表示，双方未签订劳动合同、不存在人身隶属关系，某创公司向唐某发放的报酬为协议约定的实习补贴而非工资，故二审法院认定某创公司与唐某在2014年2月27日至2015年5月11日期间不存在劳动关系并无不当，唐某的上述申请再审理由不成立，本院不予支持。”

 案例二：不存在劳动关系

 王某诉某重工股份有限公司等健康权、身体权纠纷案【(2012)长县民初字第2455号】“本院认为，在校大学生的实习过程是学校理论学习的延续，属于学生完成学业的一个环节，王某在某重工实习期间其身份仍属于在校大学生。根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第十二条的规定“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”故，王某与某重工之间未建立劳动合同关系。王某与某重工签订《实习协议》约定，由王某向某重工提供劳务以从事维修工岗位实习工作、由某重工提供工作条件和实习津贴作为劳务报酬,该协议具有民事合同的性质，符合雇佣关系的法律特征，某重工与王某之间应已形成雇佣关系。王某选择通过民事诉讼的途径进行救济，不违反法律规定，对某公司提出应按照工伤程序进行诉讼的主张，本院不予采信。”

 案例三：存在劳动关系

 重庆某迪重工设备有限公司与曾某劳动争议纠纷上诉案【(2014)渝五中法民终字第00607号】“曾某是成年人，其到某迪公司从事下料工工作时已具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第十二条规定，在校生勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。是指在校学生不以就业为目的，利用学习之余的空闲时间打工补贴学费、生活费的情形。实习是以学习为目的，到机关和企、事业单位等参加社会实践，以巩固、补充课堂知识，没有工资，不存在实习单位每月都要向实习生发放工资。本案曾某是以就业为目的……双方签订《实习协议书》后，曾某就一直在某迪公司从事下料工工作，并接受某迪公司的工作安排和管理，某迪公司按月向曾某发放工资，后来双方又签订了《劳动合同》，在该劳动合同中明确载明了曾某在某迪公司工作起始时间为2012年3月13日，是双方当事人对曾某参加工作时间的确认，《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。曾某在某迪公司一直从事的是下料工工作，显然，曾某在某迪公司从事下料工工作不属于实习，曾某在某迪公司从事下料工工作的情形完全符合劳动关系的本质特征，非实习关系”

 二、司法实践及理论分析

    通过上述第一、三个案例可知，如果是以建立劳动关系为目的的实习，应认定劳动关系，而在校生教育培训类的实习，不认定为劳动关系。笔者认为本文的第二个案例，也应认定存在劳动关系，理由如下：

    一、根据原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），大学生在此期间完全符合劳动关系建立的三要素；

    二、根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第四条“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。”之规定，并未将在校学生排除在外；

第三，根据原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第十二条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”之规定，虽然业余时间勤工助学，不视为就业，但如果是全职的情形下，该意见并未将之排除在外；

第四、劳动关系的建立，《关于确立劳动关系有关事项的通知》的三要素规定外，还应考虑是否具有人格及财产的从属性。就业型的实习学生以及第二个案例中的情形，除符合法规的明确规定外，也具有明显的人格及财产从属性，无疑应认定存在劳动关系。

当然，考量劳动关系是否建立，还要考虑双方是否具有建立劳动关系的合意，但如具备三要素，还体现了人格及财产的从属性，在单位无相反证据的情况下，应认定双方存在劳动关系。

三、给单位的建议

既然法律上的规定并不明确，而在实践中也存在争议，尤其是基于保护弱者的立法本意，所以单位对于否认劳动关系存在重要的举证责任，则用人单位对于是否拟录用的实习生，应作区别约定，如非入职型的实习生，应明确约定非劳动关系的实习性质之属性，且约定相应款项为实习的补助。

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作者简介：

       蔡飞律师，广州金鹏律师事务所合伙人、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任。

邓姗律师，广州金鹏律师事务所专职律师，广州市律师协会首届、第二届辩论赛冠军、十佳辩手，广州市首届检察官与律师控辩大赛冠军。

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