即使是三期女工，只要派遣协议期满，用工单位一样可以退回，你敢相信吗？

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要点提示：

一、关于三期女工，如果劳务派遣协议期满，派遣单位和用工单位不再续签派遣协议，是可以将女职工退回的（这个争议极大，我们稍后分析法律规定及本人代理的终审案例）；

二、这个规定在实践中，有较大的漏洞，假如派遣单位和用工单位串通，重新签订了短期的派遣协议，那么可能随时将三期女工退回。

建议：

一、劳务派遣协议中，应该对于女职工的三期是否可以退回作明确约定。出于对女职工的保护，建议在劳务派遣协议中约定：如果派遣协议期满而女职工处于三期的，应将该女职工的派遣期限延长至三期结束。同时，对于劳动合同法第四十二条规定的其他情形，是否可以退回，也作相应的约定；

二、关于派遣协议的主要内容包括派遣期限等，立法上应规定需向派遣工作书面的说明，否则应承担相应的法律责任。

正文：

即使是三期女工，只要派遣协议期满，用工单位一样可以退回。是这样吗？

这种理解没错，根据《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项、第三项的规定，有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；……(三)劳务派遣协议期满终止的。而第十三条又规定“被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。”

笔者在看这个规定的时候，对于法条相互引用，也觉得看起来甚为吃力，但如果简单的换一句话来表述，你理解起来就会简单多了：用工单位不得因为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化或经济性裁员，将劳动合同法第四十二条规定的如下情形的职工退回：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

看了上述的表述，你应该明白了吧，劳务派遣协议到期时，包括三期女工在内的六种情形并不属于禁止退回的情形，此和用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营等情形一致，是一样可以退回的。

案例（稍可惜，一、二审判决对此都未作过多的说理）：

这是我代理的一个涉劳务派遣的真实案件，吴某某等与某（中国）投资有限公司广州分公司等劳动争议纠纷上诉案【广东省广州市中级人民法院民事判决书：(2014)穗中法民一终字第7236号】

“原审法院认为：……关于违法解除劳动合同赔偿金问题。吴某某主张某公司广州分公司、北京某顾问公司及其广州分公司违法将其退回，属于变相解除劳动合同，要求违法解除劳动合同赔偿金，于法无据。庭审时，吴某某与北京某顾问公司均确认双方的劳动合同未解除，在双方劳动合同至今存续的情形下，吴某某要求支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。……吴某某上诉称： ……（2）三被上诉人在哺乳期期间安排吴某某待岗的行为违法，吴某某的工资应按其产假前12个月平均工资计算。一审法院认定吴某某产假期间的工资不得低于其产假前12个月的平均工资，吴某某予以认可，但三被上诉人在产假结束后的哺乳期期间安排吴某某待岗的行为违反了《劳务派遣暂行规定》第13条及某公司广州分公司与北京某顾问公司签订的《劳务派遣协议》第四条第四项有关用工单位不得在女职工在孕期、产期、哺乳期将其退还用人单位的规定 ……本案争议焦点是：1、某公司广州分公司、北京某顾问公司及其广州分公司应否支付吴某某违法解除劳动合同赔偿金及该赔偿金数额；……对于上述争议焦点，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，该判决合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。……驳回上诉，维持原判。”

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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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