连省检都搞错而抗诉，看劳务派遣的几个常见错误

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    一、要点提示

    从本案来看，省检也因为理解错误而提起抗诉，可见对于劳务派遣而言，常见错误不少。

（一）有些员工认为，我在你单位工作了这么多年，专业敬业，无任何的过错，你是不能将我退回原用人单位的。是这样吗？

这样的理解是错误的，用人单位和用工单位的《劳务派遣协议》到期后，用工单位有不续签劳务派遣协议、并将员工退回的权利。

（二）如果要退回，那么你用工单位需要给我经济补偿金。是这样吗？

这样的理解是错误的，根据《劳务派遣暂行规定》第十七条的规定，劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。由上可知，经济补偿金是由用人单位—劳务派遣单位支付。

当然，在实践中，用人单位和用工单位对此如何作约定，那是商业协议，由双方约定。

（三）派遣工被退回且未派遣到新单位期间，用人单位要求员工每天报到，员工认为此举没有必要性而拒绝。不构成旷工？

个人认为，这种观点是错误的。首先，按《劳务派遣暂行规定》第十二条第二款的规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。既然所付款项定性为“报酬”，那么意味着员工需承担与领取相应报酬所对应的义务，其人身之从属性未被否认，其理应服从派遣单位的相应安排。其次，《劳动合同》是由派遣单位与员工签订，那么即便在用工被退回期间，双方的劳动合同并无中止之法定事由，仍需继续履行，员工需服从单位的安排。

二、建议：

（一）关于劳动派遣协议的内容，不但要告知员工，且让员工确认已知道相应协议的事实；

（二）对于一些特殊的情形下是否可以退回，应作明确的约定；

（三）对于员工被退回期间的权利义务，双方应约定清楚，比如用人单位对于退回的无工作期间，是否需服从派遣单位的报到要求，需明确约定。

三、案例：

陈玉莲与广州建智人力资源管理有限公司等劳动合同纠纷再审案【审理法院广东省高级人民法院，案号（2014）粤高法审监民提字第15号】

一审法院认定：首先，建智公司作为劳务派遣单位，其在百事公司将陈玉莲退员后应允许其在适当的时间内重新为陈玉莲寻找新的用工单位和合适的工作岗位，在此期间，建智公司出于管理的需要要求陈玉莲以每天报到的方式来代替考勤，是合法行使其劳动用工管理权的表现，而且建智公司已按照广州市最低工资标准向陈玉莲支付了回建智公司处报到但无实际工作的2010年12月6日和12月13日的工资；其次，陈玉莲在2010年12月6日签收《工作调整通知书》时已经清楚知道建智公司要求其每天回公司报到并等待工作安排，但仍表示“天天报到不可能”，且在2010年12月7日至10日、14日至16日均未到建智公司处报到。在收到建智公司于2010年12月16日出具的《催告履行劳动合同通知》后，陈玉莲仍不按建智公司的要求回公司报到，继续于2010年12月17日、20日至24日未到建智公司处报到。陈玉莲无故未到建智公司处报到的行为已构成了旷工，且一个月内旷工天数累计达13天，该行为已严重地违反了劳动纪律。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项的规定，建智公司对陈玉莲作出解除劳动关系的处理具有充足的事实和法律依据，故一审法院认定建智公司与陈玉莲解除劳动关系属合法解除，建智公司无需向陈玉莲支付解除劳动合同的赔偿金。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条之规定，广州市萝岗区人民法院于2011年8月15日作出（2011）穗萝法民一初字第137号民事判决：广州建智人力资源管理有限公司无需向陈玉莲支付解除劳动合同的赔偿金26000元。案件受理费10元，由陈玉莲负担。……广州市中级人民法院于2012年2月28日作出（2011）穗中法民一终字第4905号民事判决：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由陈玉莲负担。

        ……

        广东省人民检察院于2013年11月1日作出粤检民抗字（2013）265号民事抗诉书认为，二审判决认定建智公司解除劳动合同属合法解除，理据不足，属适用法律错误。我国《劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，一审法院已认定建智公司拖欠陈玉莲2010年3月至11月的加班工资。而在陈玉莲待岗期间，建智公司仅通知其每天回单位报到，并未承诺发放工资，直到陈玉莲申请仲裁之后，才向其发放了2010年3月至11月的加班工资及2010年12月6日、13日两天的工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”我国《劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”据此，陈玉莲在建智公司无故拖欠工资且仅要求每天报到未承诺发放工资的情况下，可以依法解除劳动合同。建智公司违法在先，却以陈玉莲违纪为由解除劳动合同，缺乏合法依据。二审判决认定建智公司解除劳动合同属合法解除，理据不足。综上，二审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项和第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。

        ……

        本院再审认为，本案为劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款“人民法院应当在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，本案仅在检察机关抗诉支持当事人请求的范围内进行审理。根据检察机关的抗诉意见与建智公司、百事公司的答辩意见，本案再审争议的主要问题是：建智公司是否需要向陈玉莲支付解除劳动合同的赔偿金。……一审判决认为陈玉莲无故未到建智公司处报到的行为已构成了旷工，且一个月内旷工天数累计达13天，该行为已经严重地违反了劳动纪律，建智公司据此对陈玉莲作出解除劳动关系的处理具有充足的事实和法律依据，二审判决对此予以维持，并无不当，本院予以支持。综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院再审予以维持。检察机关对本案的抗诉理由不成立，本院不予支持。

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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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