【原创】女职工50还是55退休（一审与二审又不同）？
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一、提示
先给两个非常实用的提示--女职工在50-55岁之间，单位必须做好如下的工作：
（一）无论如何，都要签订协议，不要大意。千万不要以为肯定不属于劳动关系，而不签订协议，至于名称是劳动合同或是劳务合同确实是不清楚时，简称协议或合同即可，此举意义在于避免二倍工资，本文提供的案例中，一审就认定为工人已达退休年龄，不支持二倍工资，但二审却认定未到退休年龄而需支付,只是因为时效的问题，没有支持二倍工资！
如果是时效之内申请仲裁，那就麻烦了。话说回来，如果签订了一个简单的协议，问题就解决了。
（二）对于女职工的职务，一定要在合同中约定清楚，尤其是对于临近50岁的女员工，要在合同中明确其属于管理岗位或是工人岗位，避免日后争议或无法为员工办理退休手续等。
二、最常见的两个问题
（一）工人岗或管理岗的身份，到底如何确定？
（二）某女职工现快年满50周岁了，想提前退休，那么在合同中将其岗位由管理岗位变为工人岗位，是否就可以退休了？
当然，特殊工种45岁退休，不是本次讨论的范围。
三、对于常见问题的回应
（一）工人岗或管理岗的身份，到底如何确定？
1、广东省的规定是按合同的约定。相应依据为《广东省劳动厅、广东省社会保险管理局转发劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第二条：对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。
2、江苏省高院的案例则认定，岗位性质应由企业认定。此在王桂华与江苏省人力资源和社会保障厅等退休行政审批纠纷上诉案的判决书中进行了相应的表述【江苏省高级人民法院行政判决书，(2013)苏行终字第0053号】
“《关于贯彻劳动和社会保障部〈关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知〉的通知》第一条的规定，女工人年满50周岁，连续工龄满10年的应当退休。因有关企业职工退休的法律规范未对企业生产岗位与管理（技术）岗位进行划分，故生产岗位与管理（技术）岗位的划分属于企业内部管理事务，应由企业根据职工所在岗位属性来综合认定。本案中，上诉人王桂华至2010年8月年满50周岁，连续工龄已满10年。王桂华提供的徐州苏源送变电有限公司岗位工作标准，巨源公司向省人社厅递交的、徐州送变电有限公司出具的《关于王桂华同志岗位情况说明》以及王桂华的档案材料证明，王桂华自2000年8月至2010年8月，主要从事本部门人员的考勤、劳保用品发放、收发邮件、固定资产统计等，其所在的工作岗位为生产岗位，而非管理（技术）岗位。
（二）某女职工现快年满50周岁了，想提前退休，那么在合同中将其岗位由管理岗位变为工人岗位，是否就可以退休了？
关于这一点，各地并不相同。
根据上述第（一）项的论述，广东是需要在新岗位工作一年以上的，才可以变更，所以广东的各位需注意了，如果想提前或推迟退休的，均需提前一年变更工作岗位，当然，合同也需要有相应的变更。
而广西与广东则完全不同，需要超过五年的变更才可认定。《关于企业女干部到工人岗位以及女工人到干部岗位工作有关退休年龄的请示的复函（广西）》规定，在国家和自治区没有明确规定前，企业实行全员劳动合同制后，女职工需要办理退休手续时，该职工必须在现工作岗位工作满五年，才能按现工作岗位国家规定的退休年龄和退休条件执行。将来国家和自治区对此有新的规定，按国家和自治区的规定执行。
三、案例
陈玉嫦与广州穗兴隆电气有限公司劳动争议纠纷上诉案【广东省广州市中级人民法院民事判决书，(2013)穗中法民一终字第938号】（本案中，一裁两审的裁判结果均不同，如只想看判决的核心观点，看红色字体即可）
（一）案件事实
陈玉嫦于1958年6月30日出生，其于2008年6月30日达到五十岁的法定退休年龄。
原审法院经审理查明，陈玉嫦于2007年8月18日入职穗兴隆公司处工作，任职财务总监，双方未订立书面劳动合同。当事人双方约定，陈玉嫦试用期3个月，工资标准3000元/月，之后3200元/月；实际工作中，穗兴隆公司每月5日左右以现金方式支付陈玉嫦上月的工资，并提供工资条。陈玉嫦入职后，穗兴隆公司每月在其工资中扣除100元作为保证金，共扣除5个月的保证金500元。2011年1月5日，陈玉嫦提交辞职申请，称因需要协助丈夫照顾生意申请辞职；同年1月29日，陈玉嫦填写《员工辞职申请表》，办理工作移交手续，从穗兴隆公司处离职。
另查，陈玉嫦在职期间每周工作六天，周六正常上班。陈玉嫦主张穗兴隆公司未支付其2011年1月工资2912.15元，并提交其1月份考勤打卡记录证实其工作时间至1月29日。穗兴隆公司则认为其于1月5日提出申请后，未正常上班，未完成基本工作，但未提交考勤记录予以证实。庭审中，穗兴隆公司确认扣留陈玉嫦提留工资1920元，并表示同意退回。
（二）仲裁情况
2011年11月18日，陈玉嫦向白云区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求穗兴隆公司支付2011年1月工资2912.15元，支付2008年2月至2011年1月期间未签订劳动合同双倍工资差额部分115200元，支付经济补偿金11200元，补发工作期间周六的加班费44982元，支付2008年至2010年未休带薪年休假三倍工资报酬6615元，归还2010年2月至2011年1月尚存的提留工资1920元、保证金500元，确认双方2007年8月至2011年1月期间存在劳动关系。2012年3月6日，仲裁委作出穗云劳仲案字[2011]3216号，裁决确认陈玉嫦、穗兴隆公司2007年8月18日至2008年6月29日期间存在劳动关系，穗兴隆公司一次性退还陈玉嫦保证金500元，驳回陈玉嫦的其他仲裁请求。陈玉嫦不服仲裁裁决结果，提起本案诉讼。
（三）一审情况
原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。陈玉嫦于1958年6月30日出生，其于2008年6月30日达到五十岁的法定退休年龄。按照上述规定，当事人双方2008年6月30日之后劳动关系终止，陈玉嫦继续在穗兴隆公司处工作，双方属于民事劳务关系。因此，陈玉嫦主张其2008年7月1日至离职之日未签劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、年休假工资报酬、确认劳动关系等请求于法无据，原审法院依法不予支持。至于2008年6月29日之前，因陈玉嫦未达到法定退休年龄，当事人双方具备劳动关系的主体资格，双方成立劳动关系。因此，原审法院依法认定双方于2007年8月18日至2008年6月29日期间存在劳动关系。陈玉嫦主张上述期间的二倍工资差额、经济补偿金、年休假工资报酬的诉讼请求，已超过一年的法定仲裁时效，依法不受法律保护，原审法院依法不予支持。
关于陈玉嫦主张穗兴隆公司未付2011年1月份工资问题。陈玉嫦提交的考勤打卡记录已证实其工作至2011年1月29日，穗兴隆公司虽否认，但未有提交相反证据予以证实，原审法院依法不予采纳，认定陈玉嫦实际工作至2011年1月29日。而穗兴隆公司未有证据证实其已足额支付2011年1月劳务报酬，因此陈玉嫦主张穗兴隆公司支付上述期间劳务报酬合理合法，原审法院予以支持。按3200元/月标准计算，陈玉嫦主张2912.15元合理，原审法院予以支持。
关于周六加班费问题。陈玉嫦的劳动模式是固定时间、固定报酬的双固定用工模式，应视为3200元/月的劳动报酬已包含全部工作时间内的标准工资和加班工资，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额。因此原审法院不再另行计算周六加班工资。
关于提留工资及保证金问题。诉讼中，穗兴隆公司均确认尚欠陈玉嫦提留工资1920元及保证金500元，并同意退回。原审法院依法支持陈玉嫦该项诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决如下：一、确认陈玉嫦与广州穗兴隆电气有限公司2007年8月18日至2008年6月29日期间存在劳动关系。二、在本判决生效之日起5日内，广州穗兴隆电气有限公司一次性支付陈玉嫦2011年1月工资2912.15元。三、在本判决生效之日起5日内，广州穗兴隆电气有限公司一次性退还陈玉嫦提留工资1920元及保证金500元。四、驳回陈玉嫦的其他诉讼请求。本案受理费10元，由穗兴隆公司负担。
（四）二审情况
判后，陈玉嫦不服，向本院提起上诉称：一、一审判决适用法律错误，认定法律关系错误，陈玉嫦与穗兴隆公司在2008年6月30目至2011年1月29日存在劳动关系而非劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：“(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”从该法律规定可知，劳动者与用人单位劳动关系的终止，是以劳动者开始享受养老保险待遇为条件，并不是达到退休年龄。劳动者达到退休年龄，可能享受到养老保险待遇，也可能不享受养老保险待遇，完全要看实际情况。《劳动合同法实施条例》与《劳动合同法》的规定有冲突和矛盾之处，按照法的效力位阶，上位法优于下位法，《劳动合同法》的法律效力显然要高于《劳动合同法实施条例》，两者关于同一问题的规定不一致时，应适用《劳动合同法》。所以判断劳动合同是否终止的条件是是否享受养老保险待遇，而不是是否达到退休年龄。陈玉嫦至今仍未享受基本养老保险待遇，且穗兴隆公司亦未为陈玉嫦办理退休手续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该司法解释的规定与《劳动合同法》的规定相一致，也进一步说明，只有在享受养老保险待遇后，劳动者才与用人单位终止劳动关系，其后发生的关系才是劳务关系。另外，《广东省人力资源和社会保障厅关于早期离开国有集体企业性人员首次领取基本养老金年龄问题的复函》规定：“曾经以职工身份参加养老保险的，则按现岗位情况界定领取基本养老金的年龄条件。即在管理岗位工作的55周岁，在生产岗位工作、从事城镇个体工商户或者灵活就业、或处于失业状态的按50周岁。”本案中，陈玉嫦担任财务总监，为管理岗位，因而陈玉嫦领取基本养老金的年龄为55岁。陈玉嫦还不满足领取基本养老金的条件，尚未享受养老保险待遇，因而双方之间的劳动合同并未终止，故应认定双方自2008年6月30至2011年1月29日陈玉嫦离职期间仍存在劳动关系。一审判决对陈玉嫦退休年龄的认定错误。国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。陈玉嫦在穗兴隆公司处任职财务总监，是一级管理人员，并非工人，因此陈玉嫦的法定退休年龄应是55周岁而非一审判决认定的50周岁。由于陈玉嫦尚未达到法定退休年龄，因而即使按照《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，双方之间的劳动关系也不应自2008年6月29日终止。二、基于双方之间的劳动关系，穗兴隆公司应当支付陈玉嫦经济补偿金、加班费、年休假工资报酬和未签订劳动合同的二倍工资。由于双方之间的劳动关系从陈玉嫦入职延续至2011年1月29日陈玉嫦离职，而陈玉嫦于2011年11月18日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，故一审判决认为上述诉讼请求超过一年的法定仲裁时效而不受法律保护的观点不能成立。首先，陈玉嫦入职以来，穗兴隆公司都未与其签订劳动合同、未曾为其购买社会保险、未支付陈玉嫦有关加班费用，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，穗兴隆公司应当支付陈玉嫦经济补偿金。其次，陈玉嫦在职期间，每周工作六天，每日工作时间超过8小时，长期周六加班加时。穗兴隆公司长期安排加班，但却不支付加班费，该行为已违反了《劳动法》的规定，侵犯了陈玉嫦的休息权利，穗兴隆公司应当支付陈玉嫦加班费。再次，陈玉嫦符合带薪年休假的条件，而穗兴隆公司违反《职工带薪年假条例》相关规定，未给予陈玉嫦相应的年假假期且未按照职工日工资收入的300％向陈玉嫦支付年休假工资报酬，故穗兴隆公司应当支付陈玉嫦年休假工资报酬。最后，从陈玉嫦入职到离职期间，穗兴隆公司始终未与陈玉嫦签订劳动合同，依据《劳动合同法》第八十二条规定，穗兴隆公司应当支付陈玉嫦未签订劳动合同的二倍工资。综上所述，陈玉嫦请求二审法院撤销原审判决第一、四项判决，改判：1、确认陈玉嫦与穗兴隆公司之间于2007年8月18日至2011年1月29日期间存在劳动关系。2、穗兴隆公司支付陈玉嫦2008年2月至2011年1月期间36个月的双倍工资合计115200元。3、穗兴隆公司支付陈玉嫦经济补偿金合计11200元。4、穗兴隆公司补发陈玉嫦在工作期间加班费(周六加班)合计44982元。5、穗兴隆公司支付陈玉嫦2008年至2010年未休带薪年休假的三倍工资报酬合计6615元。由穗兴隆公司承担本案诉讼费用。
……
另查明，穗兴隆公司没有为陈玉嫦购买社会保险，陈玉嫦于2010年8月24日在罗定市社保局申请办理了一次性缴纳养老保险费手续，罗定市社会保险基金管理局于2012年3月19日出具《证明》，内容为：陈玉嫦原是我市丝厂职工，2010年8月办理了企业早期下海人员一次性养老缴费，根据省社保局相关政策规定，其办理退休手续年龄为55周岁。
本院认为，关于陈玉嫦与穗兴隆公司之间存在劳动关系还是劳务关系的问题，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部55周岁。广东省劳动厅、广东省社会保险管理局转发劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中第二条规定，对女职工现岗位的认定，以用人单位与劳动者签订的劳动合同为依据，即不论原身份是工人还是干部，其现岗位应以劳动合同中确定的岗位为准，凡在现岗位工作一年以上，均应以现岗位认定其身份。其退休年龄，在工人岗位工作的按50周岁，在管理岗位工作的按55周岁。穗兴隆公司主张陈玉嫦不是国家干部身份，其退休年龄应为50周岁，该主张与上述规定明显不符，本院不予采纳。陈玉嫦入职穗兴隆公司任职财务总监，穗兴隆公司未与陈玉嫦签订劳动合同，未为其购买社会保险，陈玉嫦至今没有享受基本养老保险待遇，且罗定市社会保险基金管理局出具的证明显示，陈玉嫦办理退休手续年龄为55周岁。故陈玉嫦上诉主张其未达退休年龄，没有享受养老保险待遇，其于2007年8月18日至2011年1月29日期间与穗兴隆公司之间存在劳动关系的主张合理有据，本院予以支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于未签劳动合同的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用工之日起满一年的当日开始，可依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，视为用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，劳动者的权利义务按照无固定期限劳动合同对待，用人单位无需再行每月支付二倍工资。本案中，陈玉嫦于2007年8月18日入职，穗兴隆公司未与陈玉嫦签订劳动合同，穗兴隆公司本应自2008年2月起向陈玉嫦支付二倍工资至2008年12月。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算。陈玉嫦直至2011年11月18日申请劳动仲裁才主张权利，故其请求2008年2月至2008年12月的二倍工资已超过一年仲裁时效，本院不予支持。另，因双方自2009年1月起超过一年未签订劳动合同，视为双方已签订了无固定期限劳动合同，故陈玉嫦请求2009年1月至2011年1月期间未签订劳动合同的二倍工资缺乏法律依据，本院亦不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题，陈玉嫦于2011年1月5日向穗兴隆公司递交辞职申请，以需要协助丈夫照顾生意为由，申请辞职，其中并未提及购买社保、加班费等事由。故陈玉嫦现主张解除劳动关系的经济补偿金，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，本院不予支持。
关于周六加班费问题，陈玉嫦工作时间为一周上班六天，每月领取相应固定工资，即采用固定工时对应固定报酬的用工模式，且每月工资按陈玉嫦工作时间进行折算后的标准工资不低于广州市企业职工最低工资标准。一审法院据此认定穗兴隆公司按月支付的工资中已包括出勤时间内的加班工资并无不当，本院予以认可。陈玉嫦主张周六加班费，缺乏理据，本院不予支持。
关于未休年休假工资问题，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。穗兴隆公司未举证证实已安排陈玉嫦休年休假或已向陈玉嫦支付未休年休假的工资报酬，应承担举证不能之法律后果。由于陈玉嫦于2011年11月18日提起仲裁主张权利，如前所述，其2008年至2009年期间的未休年休假工资已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。陈玉嫦主张其2010年5天年休假工资符合法律规定，本院予以支持。穗兴隆公司应按陈玉嫦的月工资3200元的标准向其支付2010年未休年休假工资1471.26元〔3200元/月÷21.75天×5天×200%〕。
综上所述，陈玉嫦上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院(2012)穗云法花民一初字第188号民事判决第二、第三、第四项。
二、变更广州市白云区人民法院(2012)穗云法花民一初字第188号民事判决第一项为：确认陈玉嫦与广州穗兴隆电气有限公司2007年8月18日至2011年1月29日期间存在劳动关系。
三、在本判决生效之日起5日内，广州穗兴隆电气有限公司一次性支付陈玉嫦2010年未休年休假工资1471.26元。
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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
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