浙江省中医院爱滋病一案，从劳动法角度看医生责任

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要点提示：

     一、公立医院的医生与医院一般不存在劳动关系，我们在假设是劳动关系而非人事关系的前提下，医院索赔的依据从劳动法律规定上来看，并不明确；

     二、但各地方多有规定，且原劳动部也有规定，一般可以通过劳动争议的方式处理（但也有案例是仲裁不受理的）；

      三、赔偿的比例，要看结合过错等具体情况（附上经典案例）。

正文：

       “浙江省中医院技术人员违规操作5名被治疗者感染艾滋病”

（），在媒体中热传，说的是医院技术人员在操作中重复使用吸管造成交叉污染，导致部分治疗者感染艾滋病病毒，造成重大医疗事故。经疾控机构检测，确诊5例。直接责任人以涉嫌医疗事故罪，由公安机关立案侦查，并已采取刑事强制措施

    对于医生是否属于劳动关系的问题，要分情形看。如果是私营医院，毫无疑问存在劳动关系。而公立医院正式编制之外的合同人员与医院显然是劳动关系，但管理层和普通医生，并不存在劳动关系而是人事关系。我们假设本案中的技术人员与医院存在劳动关系的前提下，医院基于该技术人员的过错，这种过错导致需对病人承担高额的赔偿，另外，其名誉也收到了巨大的损失。这种情形下，医院可主张该技术人员承担怎么样的法律责任呢（当然，基于“直接责任人以涉嫌医疗事故罪，由公安机关立案侦查，并已采取刑事强制措施”劳动关系的解除是避免不了的了，经济补偿也是不会有的）？让我们就员工应承担的劳动法律责任，进行说明。

    一、要根据劳动法律体系向员工索赔，法律规定上并不明确，单位的仲裁请求从法律、法规上来看，依据并不象我们想象那么充分。

关于员工赔偿损失是否可以申请仲裁的问题，法律上并无明确的规定，而《劳动合同法》第八十六条规定“劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。”、第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”、《劳动法》的第一百零二条规定“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”即法律只明确规定如下三种情形承担赔偿责任：一、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同导致合同无效造成单位损害；二、未提前通知即离职造成单位损害；三、违反保密义务或者竞业限制造成单位损害的。但对于其他的过错而造成的损失，并未作规定。而《劳动争议调解仲裁法》第二条也没有将员工赔偿作为该法调整的范围，在该第二条的第六项规定“法律、法规规定的其他劳动争议。”中，也未见全国人大法律以及国务院的法规作出明确规定。

二、是否必然不能通过劳动纠纷的方式呢？这要看各地的规定，如果本地的人大所制定的工资支付条例这类地方性法规已作明确规定的情形下，则是可以的。

而在各地的工资支付条例中，比如陕西、江苏、广东、深圳等均规定了造成损失的，可从工资的扣除。

也有地方高院直接规定可受理，比如省高级人民法院、山东省劳动厅《关于审理劳动争议案件若干问题的规定》第十一条规定“用人单位因职工违纪作了处理、处分决定的同时，给单位造成经济损失的可要求其承担赔偿责任，劳动者不承担的，用人单位在做出决定后60天内向仲裁委员会申诉的，仲裁委员会应予受理。

另外，原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第七条规定“因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。”原劳动部印发的《工资支付暂行规定》第16条规定：“因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月，则按最低工资标准支付。”因此，劳动仲裁部门在全国范围内受理的可能性均较在。不过也有仲裁不受理的，在宁波华贸进出口有限公司与舒东杰劳动合同纠纷案【审理法院：浙江省宁波市中级人民法院，案号：(2014)浙甬民一终字第492号】就显示，仲裁认为不属于其受理的范围而没有受理。

三、是全额赔偿吗？

个人认为，应根据员工的过错进行确定：

（一）假如是员工故意的过错，则应全额赔偿。不过在实践中，即便是员工的故意，也可能会认为单位没有管理到位也存在过错，应作分担；

（二）但对于一些非故意的过错，则看过错程度，只有重大或较大的过错，才需赔偿，且仅需承担部分。因为理论上在生产经营当中，劳动者的报酬只是其产生的价值的一部分，其余部分都成为了用人单位的利润。而劳动者所造成的损失，是用人单位生产经营的风险，根据权利和义务对等之原则，单位既然获得了一部分的利润，那当然要共担风险。还有一个理由就是，企业对于员工和企业的生产经营本也有经营和管理的义务，员工非故意所造成的损失，也和单位的管理不足有关，单位理应承担部分损失；

（三）另外，对于间接损失，比如因为名誉受损导致预期损失，是否需要赔偿，法律上无明确的规定，个人认为，在劳动争议中，基于劳动法律保护劳动者之倾向性立法本意，所以对于间接损失能获得支持的可能性较低。

尤其于本案而言，前国家卫生部部长曾指出:“公立医院是体现公益性、解决基本医疗、缓解人民群众看病就医困难的主体，矛盾问题比较集中。要加强其公益性，就要扭转过于强调医院创收的倾向，让其成为群众医治大病、重病和难病的基本平台。”因医院不以赢利为目标，也就不存在间接损失的问题。

附：案例

熊轶枫与万银国际股权投资基金管理（上海）有限公司劳动合同上诉案【上海市第一中级人民法院，民事判决书(2014)沪一中民三(民)终字第386号】

仲裁情况：

万银公司于2012年11月20日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求熊轶枫赔偿经济损失488，400元，该会裁决熊轶枫按5，000元／月标准按月赔偿万银公司损失合计488，400元。：

一审情况：

原审法院认为，劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。用人单位作为劳动关系管理一方，其可根据行业特点、自身经营需要，对涉及员工工作要求、行业规则等方面制定相应规章制度，此规章制度在不违反法律禁止性规定，且未侵害员工基本权益的基础上应属有效，可作为处理劳动关系争议的依据。……然熊轶枫在2012年10月26日明知当日万银公司持有股票数目的情况下，先后4次开出10手多单，该日，熊轶枫的交易行为显然违反了万银公司《规则指南》的相关规定，且因股票大盘下跌，造成万银公司重大经济损失。据此，原审法院认定熊轶枫在履行劳动合同过程中熊轶枫未尽到专业审慎、勤勉尽责之义务，存在重大过失，其对万银公司造成的损失，应当承担赔偿责任。……劳动者在履行职务行为过程中给用人单位造成的损失，劳动者是否应当承担赔偿责任，则应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度予以确定。熊轶枫之前的股指期货交易中亦存在违规操作行为，然万银公司未予指正，万银公司作为基金公司在熊轶枫股指期货交易过程中，未尽到监督、管理职责，亦存在管理疏漏。万银公司按股指期货40手主张其损失及要求熊轶枫赔偿全部损失的请求，依据不足，原审法院不予支持。基于熊轶枫实际已离职，万银公司要求一次性赔偿损失的请求，原审法院予以支持。综合本案具体情况，原审法院酌定熊轶枫赔偿万银公司经济损失45，000元。

二审情况：

二审认为：在劳动关系中，劳动合同的订立和履行，均应当遵循合法、公平的原则。劳动者在履行劳动合同过程中，因违反劳动合同或用人单位规章制度给单位造成损失的，应当承担一定的赔偿责任。至于具体的赔偿数额，原审法院在综合考虑双方所在行业的特殊性、熊轶枫的过错程度及万银公司监管时的过失，酌情判决熊轶枫赔偿万银公司经济损失45，000元，并无不当。

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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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