从省检抗诉无果看，怎样才需签无固定期劳动合同（附指引）

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要点提示：

一、省检抗诉认为：

对于连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者，用人单位应当主动与其订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出不订立无固定期限劳动合同的，才能免除用人单位的责任。

在没有任何证据证明是员工提出不订立无固定期限劳动合同的情形下，即便双方已续签了固定期的劳动合同，用人单位仍应承担不签订无固定期劳动合同的责任。

二、法院再审认为：

虽符合签订无固定期条件的情形，但如下续签和终止劳动合同并不违法：

    （一）协商一致续签订固定期的，用人单位不需承担责任；

（二）用人单位提出合同期满终止，不再续签劳动合同，员工也同意不再续签而终止劳动合同的，并不违法。

三、笔者提示：

用人单位与员工协商一致，在可签订无固定期的条件下签订固定期劳动合同，符合法律规定，此在《劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”中可得到明确的指引。

有些地方对此也有明确的规定。比如广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院《关于劳动争议案件研讨会会议纪要》（2011年）25规定：依照《劳动合同法》规定应当签订无固定期限劳动合同，但劳动者与用人单位签订了固定期限劳动合同，且无证据证实存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的，可认定为《劳动合同法实施条例》第十一条规定的“劳动者与用人单位协商一致的情形”。

四、对劳资双方指引：

（一）资方：

1、合同期满时，应书面通知员工，单位同意以不低于原条件且可签订固定期和无固定期的劳动合同，以免员工不想续签但又以单位不续签为由主张经济补偿金；

2、如是员工主动提出订立固定期劳动合同，应由员工出具书面的申请；

3、如是协商一致的情形下签订固定期的，可在签订的协议中告知员工有可签订无固定期劳动合同的权利，以免被认为存在欺诈等情形。

（二）劳方：

1、具有可签订无固定期的条件时如想续签劳动合同，且想签订无固定期劳动合同时，应予以提出，且以书面方式；

2、签订了二次固定期劳动合同后，签订无固定期劳动合同属于员工的权利，对于后续的权利应谨慎处分，以免因处理不当而灭失；

3、 如下情形下，如员工要求签订无固定期劳动合同时，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

案例：

王巧英诉无锡博俊服装有限公司劳动合同纠纷再审案【江苏省高级人民法院，(2013)苏民再提字第0086号】

    一、江苏省人民检察院抗诉认为，原审判决适用法律错误。理由如下：

首先，博俊公司应当与王巧英订立无固定期限劳动合同而没有订立，因此博俊公司应当支付二倍工资。第第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，对于连续订立二次固定期限劳动合同的劳动者，用人单位应当主动与其订立无固定期限劳动合同，除劳动者提出不订立无固定期限劳动合同的，才能免除用人单位的责任。本案中，从2008年起，博俊公司共与王巧英签订4份劳动合同，在签订合同的过程中，没有任何证据证明是王巧英提出不订立无固定期限劳动合同，博俊公司也没有提供证据证明其主动提出与王巧英订立无固定期限劳动合同，因此王巧英没有与博俊公司签订无固定期限劳动合同的责任在博俊公司。根据第的规定，博俊公司应当向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资。因此，原审判决对王巧英该诉讼请求没有支持显属不当……
　　博俊公司辩称：1.博俊公司与王巧英协商订立固定期限劳动合同是双方真实意思表示，该劳动合同合法有效。《》（以下简称）第规定劳动者与有用人单位协商一致可以签订无固定期限劳动合同，劳动者依照第第二款的规定，提出续签无固定期劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。根据该条规定，签订无固定期限劳动合同应由劳动者主动提出，而不是由用人单位主动提出。王巧英如要求签订无固定期限劳动合同，应当在签订劳动合同时提出，而不应当在同意解除劳动关系后再提出该要求。事实上，如王巧英现在愿意回博俊公司上班，博俊公司仍同意与王巧英签订无固定期限劳动合同。2.第关于经济补偿金的规定未包括加班加点工资，其法律效力高于《》的相关规定，因此经济补偿金的计算标准应不包括加班工资。
　　二、再审判决：
　　本案再审争议焦点为：1.博俊公司是否应与王巧英订立无固定期限劳动合同，并向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资……

　　关于博俊公司是否应与王巧英订立无固定期限劳动合同，并向王巧英支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起每月二倍的工资的问题。本院认为，根据第规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当自订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资，但法律并不禁止用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的情形。本案中，王巧英与博俊公司签订多份固定期限劳动合同，双方于2011年3月签订的最后一份劳动合同于2011年8月31日期满，博俊公司提出合同期满终止，不再续签劳动合同，王巧英也签字同意不再续签。王巧英虽称所签劳动合同非其真实意思表示，但其未提交证据证明。因此，王巧英虽有权利依据法律规定要求与博俊公司订立无固定期限劳动合同，但其自始自终未行使该权利，双方协商一致签订的固定期限劳动合同属有效合同，双方应依约履行。双方于2011年3月签订的期限为六个月的劳动合同到期后，双方协商终止劳动合同，符合法律规定，且至此时王巧英也未提出继续签订无固定期限劳动合同的要求，故博俊公司不须支付赔偿金，仅须支付王巧英经济补偿金。王巧英以博俊公司应与其订立无固定期限劳动合同为由要求支付相应赔偿金，没有事实和法律依据。

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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

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