挂靠车司机与汽车公司间的关系定性，全在这里了/附再审案例
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要点提示：
一、最高院的规定，并不统一
1、最高人民法院行政审判庭《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》【（2006）行他字第17号】就明确规定，“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”。
2、最高人民法院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的答复》【(2013)民一他字第16号】则规定“答复如下：个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，根据2008年1月1日起实施的《》规定的精神，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系。”
3、最高人民法院《关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的复函》【[2001]民一他字第23号）】明确“你院关于‘关于实际车主肇事后其挂靠单位应否承担责任的请示’收悉。我们研究认为，本案的被挂靠单位湖北洋丰股份有限公司从挂靠车辆的运营中取得了利益，因此应承担适当的民事责任。”
不过该《复函》是针对在实际车主肇事的情况下实际车主与被挂靠单位如何承担责任所作的答复，与劳动关系无关。
4、最高院类似的规定：最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》规定“59、建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”
实践中，此也是汽车公司一方否认劳动关系的参照规定。
二、原劳动和社会保障部类似规定
《关于确立劳动关系有关事项的通知》【 (2005)12号】第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
实践中，此也是汽车司机一方主张劳动关系的参照规定。
三、我们的观点是不存在劳动关系（现时多数裁判结果也大致如此），理由主要以下几点
1、从公平合理的角度来看，不能认定存在劳动关系。
被挂靠一方，只领取较少的挂靠费用，且为固定费用，与经营成果无关，而大部分的利润，均被车主所获得（当然，这是理论上的），不符合公平的原则。
2、从合同订立需自愿且协商一致的角度来看，也不能认定存在劳动关系。
挂靠司机与汽车公司之前并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。从《劳动合同法》（订立劳动合同的基本原则）“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”来看，合同应自愿且协商一致，显然双方缺乏本要件。
3、至于建筑施工中的特别规定，也不能参照适用该类关系的处理。
针对建筑施工行业的规定，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业，此与交通运输类行业并不相同。
4、双方关系也没有同时具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》【 (2005)12号】第一条规定的三种情形。
5、无经济及人身的从属性。
典型案例
莫流暖诉广东省江门市汽运集团有限公司恩平汽车总站确认劳动关系纠纷再审案，广东省江门市中级人民法院，(2014)江中法民再字第26号
一、仲裁裁决情况
恩平市劳动争议仲裁委员会经审理后认为，认定莫流暖与恩平汽车站不存在劳动关系。
二、一审裁判要点
1、本案属劳动合同纠纷，其争议焦点主要是莫流暖与恩平汽车站是否存在劳动合同关系。一、恩平汽车站与经营责任人的关系。恩平汽车站与经营责任人伍柏优签订的《客运班车经营责任合同书》约定，恩平汽车站以企业经营、线路牌、站场、车场、厂场管理等有形和无形资产投入，对经营的班车负有全面经营管理责任；经营责任人以现金出资购买客车。营运客车由恩平汽车站负责选型，办理购置和牌证手续，车辆行驶证、道路运输证等所有证件注明的所有者为恩平汽车站，车辆产权属于恩平汽车站。恩平汽车站将营运客车交给经营责任人建制及负责运行经营，除经营责任人每月固定向恩平汽车站缴交营收定额款外，营业收入属于经营责任人。从以上内容分析，经营责任人在购买车辆后挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义进行营运，恩平汽车站与经营责任人是挂靠关系。机动车辆挂靠是指车辆的所有权人（即车主），经运输企业同意，以运输企业名义从事运输经营的行为。经营责任人只有通过挂靠经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件。因此，车辆挂靠的本质应为运输经营权的挂靠。挂靠人才是机动车的实际支配人。虽然被挂靠人收取一定的费用，但这其中仅有部分是管理费，是被挂靠人对挂靠车辆进行管理所得的服务费用，而非营运所产生的收益。挂靠人伍柏优独立经营、自负盈亏。所以，无论是挂靠人，还是挂靠人聘用的人员，其与被挂靠人只有形式上的隶属性，并没有实质上的隶属性。
2、恩平汽车站向莫流暖发放《驾驶员上岗证》、《个人IC卡》等证件和收取保证金，对莫流暖等驾驶员准予驾驶客车的证明，恩平汽车站虽然对驾驶员有安全教育、业务培训等管理工作，只是属该行业管理的特殊要求，上述证件不能当然视为与其他用人单位向劳动者发放的“工作证”。
三、二审裁判要点
恩平汽车站向莫流暖发放的《个人IC卡》、《驾驶员上岗证》等证件及收取保证金，均是因行业管理的特殊要求而对莫流暖进行安全教育、业务培训，不能视为用人单位向劳动者发放的“工作证”，荣誉证书、光荣册等亦只是对驾驶员安全驾驶、保证旅客安全的鼓励，不能证明双方存在事实劳动关系，双方亦未填写招工招聘登记表、报名表等录用材料。故莫流暖主张其与恩平汽车站存在劳动关系的理由不足，提交的证据未能有效且充分证明其主张。另，恩平汽车站与经营责任人伍柏优签订了《客运班车经营责任合同书》，约定伍柏优购买车辆后挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义对外营运，恩平汽车站收取一定的管理费用，挂靠人伍柏优独立经营、自负盈亏。经营责任人伍柏优挂靠经营后，与莫流暖先后签订了《非全日制用工劳动合同书》、《雇佣合同》，双方确立了雇佣关系，莫流暖在雇佣关系存续期间由伍柏优发放工资，社保亦由伍柏优委托恩平汽车站代为缴纳，莫流暖从事的劳动是由伍柏优安排，受伍柏优的管理和约束，故其与恩平汽车站不存在事实劳动关系。
四、再审裁判要点
本院再审认为，本案是确认劳动关系纠纷，本案争议的焦点是莫流暖与恩平汽车站是否存在事实劳动关系。
参照原》第“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等”的规定，恩平汽车站提交的《工资发放清单》中并没有莫流暖的名字，相反，莫流暖承认其工资一直是按日由线路承包人支付，其与伍柏优签订雇佣合同后由经营责任人即伍柏优等人发放工资，故莫流暖并未向恩平汽车站提供有报酬的劳动，而是向雇主伍柏优提供有报酬的劳动。道路客运属于特种行业，恩平汽车站基于客运安全的要求，向莫流暖核发《驾驶员上岗证》、荣誉证书、光荣册等证件及收取保证金，均是因行业管理的特殊要求而对莫流暖进行安全教育、业务培训，是对驾驶员安全驾驶、保证旅客安全的鼓励，是行业安全管理考核的表现形式，不能据此作为事实劳动关系成立的依据，且双方亦未填写招工招聘登记表、报名表等录用材料。此外，恩平汽车站与经营责任人伍柏优签订了《客运班车经营责任合同书》，约定伍柏优购买车辆后挂靠恩平汽车站，以恩平汽车站的名义对外营运，恩平汽车站收取一定的管理费用，挂靠人伍柏优独立经营、自负盈亏。经营责任人伍柏优挂靠经营后，与莫流暖先后签订了《非全日制用工劳动合同书》、《雇佣合同》，双方确立了雇佣关系，莫流暖在雇佣关系存续期间由伍柏优发放工资，社保亦由伍柏优委托恩平汽车站代为缴纳，莫流暖从事的劳动是由伍柏优安排，受伍柏优支配和约束，而不受恩平汽车站安排和支配。综上所述，并参照最高人民法院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位是否形成事实劳动关系的答复》关于“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间不具备劳动关系的基本特征，不宜认定其形成了事实劳动关系”的意见，莫流暖与恩平汽车站之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间不构成事实劳动关系。一、二审法院认定莫流暖与恩平汽车站不构成事实劳动关系正确，本院再审予以确认。
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作者为广州金鹏律师事务所合伙人、广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
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