医疗期满，不胜任工作就可以解除劳动合同了吗？这问题复杂了！
点击蓝字“飞劳动法”，可关注本公众号，我们只做劳动法业务，我们只发自己的原创
一、首先，切记不可犯低级错误
如果不胜任原工作的，还需要不能胜任单位另行安排的工作的情况下，才可以解除劳动合同，这个低级错误，可不要犯了。
不过，这并不是本文的重点！
二、其次，根据《劳动法》及《劳动合同法》的规定，答案似乎非常明确
根据《劳动法》第二十六条第一项 “劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”、《劳动合同法》第四十条第一项“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”的规定，用人单位对于劳动者患病或者非因工负伤的情形下，在医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十天通知即可解除劳动合同。
但是，事情并没有这么简单！
三、事情不简单的原因在于
1、原劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见【（劳部发〔１９９５〕３０９号）】第３５条规定“请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费。”
2、原劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知【劳部发〔1994〕481号】第六条规定“动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”
也即是说，根据劳动部的规定，不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作时，还需要进行劳动能力鉴定。在鉴定出相应的劳动能力等级后，才可解除劳动合同！甚至是员工医疗期满仍未痊愈，实质上已不能按期回公司上班的情形下，也不能想当然的认法裁判者会根据常识认定直接解除劳动关系合法！
本文所提供的案例，就明确了，未先进行劳动能力鉴定即解除劳动能力，属于违法解除！（当然，作者并不认可这种裁判方式，后面论述）
四、作者认为案例的判决理由是不妥当的
劳动者能否胜任工作、可否解除劳动关系，应以考核结果为准而非以劳动能力鉴定为前提：
1、《劳动法》及《劳动合同法》为全国人大立法，均未规定用人单位解除劳动合同前需进行劳动能力鉴定；
2、至于劳动部的309号和481号文的规定，应理解为对于伤残者进行救济的标准及方式的问题，此对于用人单位的解除权，并不应予以干涉。即解除劳动合同和救济，是两个不同的权利义务，并不互为条件。
五、现实困境
关于非因工负伤的劳动能力等级鉴定问题，因《劳动能力鉴定职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定》的行业标准正在重新调整，所以有些地方现时不对等级进行鉴定，比如经询问广州市的劳动能力鉴定部门，就明确了现时不进行非工伤类的劳动能力等级的鉴定，如果案件在广州，则现时的处理存在较大的争议。当然，各地处理方式并不相同，最终能否进行鉴定，应询当地的劳动能力鉴定部门。
六、其他提示
1、姑且不论部分丧失劳动能力的情形，如完全丧失劳动能力的，劳动关系解除之日，并非医疗期满之日，而是劳动能力鉴定结论出具之日；
2、违法解除该类医疗期满劳动者劳动关系，除了需支付经济赔偿金外，另还需赔偿劳动者不能按照规定向社保部门报销的医疗费。
案例
陈X等诉恩XX公司劳动合同纠纷再审案
(2013)东中法审监民再字第27号
一审法院认为：
东莞市第三人民法院一审认为，本案的争议焦点为：一、恩智浦公司解除劳动关系是否合理合法……关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的……”。另，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第三十五条规定：“……请长病假的职工在医疗期满后，能从事原工作的，可以继续履行劳动合同；医疗期满后仍不能从事原工作也不能从事由单位另行安排的工作的，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，办理因病或非因工负伤退休退职手续，享受相应的退休退职待遇；被鉴定为五至十级的，用人单位可以解除劳动合同，并按规定支付经济补偿金和医疗补助费……”。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，吴某甲患病，经24个月的医疗期满后，恩智浦公司于2009年11月12日通过邮寄的方式以吴某甲医疗期满仍未痊愈为由解除恩智浦公司、吴某甲之间的劳动关系，为此恩智浦公司应当承担相应的举证责任。吴某甲医疗期满后，恩智浦公司仅要求吴某甲回到原工作岗位工作，没有主动要求进行劳动能力鉴定。恩智浦公司既没有证据证明吴某甲医疗期满后不能从事原工作，也没有证据证明已另行安排其他工作而吴某甲不能胜任，恩智浦公司主张吴某甲从事的工作是最轻松的，但无提供相应的证据证明，为此恩智浦公司应当承担举证不能的法律责任，在上述情况下，恩智浦公司应当履行为吴某甲进行劳动能力鉴定的义务，只有在吴某甲的伤残等级达到五至十级的情形下，恩智浦公司才能解除与吴某甲之间的劳动关系，而本案中恩智浦公司在未履行上述义务的情形下即与吴某甲解除劳动合同并为其停止缴纳社会保险，违反了法律法规的强制性规定，故一审法院认定恩智浦公司系违法解除双方之间的劳动关系，对于恩智浦公司要求确认恩智浦公司、吴某甲双方的劳动关系已于2009年11月16日合法解除的诉讼请求，一审依法不予支持。另，庭审中，恩智浦公司、吴某甲均确认双方之间的劳动关系已经解除，而2010年1月19日吴某甲经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为“完全丧失劳动能力”，也即2010年1月19日为实际评残日，故一审认定恩智浦公司、吴某甲劳动关系实际解除时间为2010年1月19日，恩智浦公司在未作出劳动能力鉴定的情形下，即解除与吴某甲之间的劳动关系并停止为其缴纳社会保险，导致吴某甲不能按照规定向社保部门报销医疗费，违反了法律法规的强制性规定，恩智浦公司应当承当相应的法律责任，故对于恩智浦公司要求无需支付吴某甲医疗费、鉴定费14024.2元的诉讼请求，依法不予支持，恩智浦公司应当支付吴某甲上述款项。
二审法院认为：
吴某甲24个月的医疗期满后，恩智浦公司没有提供证据证明吴某甲不能从事原工作，也没有证据证明已另行安排其他工作而吴某甲不能胜任，也未履行为吴某甲进行劳动能力鉴定的义务。恩智浦公司在此种情况下解除与吴某甲之间的劳动关系违反了法律规定。但吴某甲在24个月医疗期满时仍未治愈，且经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定吴某甲为“完全丧失劳动能力”，事实上也不能继续履行劳动合同，结合吴某甲在一审庭审中确认双方之间的劳动关系已经实际解除，一审法院认定恩智浦公司、吴某甲劳动关系实际解除时间为劳动能力鉴定之日即2010年1月19日并无不当，恩智浦公司应依法承担违法解除劳动关系的法律后果。
飞劳动法，原创干货
下期更精彩！
版面、文字编辑 | 飞劳动法
关于飞劳动法
作者简介——蔡飞律师
广州金鹏律师事务所合伙人
广州律协劳动与社会保障法律专业委员会副主任
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
原创声明
本文为原创，如其他公众号需要转载，请尽量保留原文本意，并标注本文作者！识别图中二维码，可关注这一坚持只发自己原创的公众号！ ↓