又一逆天终审：60岁后以单位一直未缴纳社会保险为由离职，获经济补偿金
▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲
｜要点提示｜
一、山东高院曾判决，认定76岁的务工者仍可建立劳动关系，引争议无数，此在劳动法库推送的文章：《高院判决：76岁高龄仍可建立劳动关系！》中已有类似的案例说明；
二、而本文所引用的案例中，重庆一中院的终审则认为，达到退休年龄，劳动关系的终止非当然终止，仍需意思表示（仲裁、一审与中院的看法是完全不同的，仲裁、一审均认为达到退休年龄后无劳动关系）。如果是重庆的同行，我们做个建议，达到退休年龄的，发个终止劳动合同的通知吧，以避免风险；
三、笔者认为，不管是山东高院还是重庆一中院的判决，均不合理，理由见正文部分（除了老调重弹外，还有新的理由哦）。
｜正文｜一、山东高院的判决
此在劳动法库推送的公号《高院判决：76岁高龄仍可建立劳动关系！》中已有类似的案例说明（虽山东高院有明确纪要作出了相应的规定，但本人并不认可山东高院的这个判决及规定，在实践中，此类裁判标准也不多见，广东高院就明确规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理），山东法院认定达到退休年龄可构成劳动关系的理由有如下三点：
首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定；
其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。
再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内因工作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。
二、本文中，重庆的案例是这样的
（一）单位一直没有给员工依法缴纳社保；
（二）劳动者在达到退休年龄后仍在原单位工作了一段时间，后以用人单位未缴纳社会保险为由离职，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会以不符合受理条件为由未予受理；
（三）一审认为，双方劳动合同已经终止。虽然劳动者仍在原单位工作，双方之间已不再是劳动关系，而是劳务关系。现员工以原单位未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金于法无据；
（四）二审认为应支付经济补偿金，其理由如下：
虽然《》赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。因此，劳动者以单位未依法缴纳社会保险为由离职，符合法律规定。
｜笔者观点｜笔者认为，不管是山东高院还是重庆一中院的判决，均不合理，理由如下：
（一）老调重弹：
《劳动合同法》第四十四条第六项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形。”而《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”本无争议；
（二）从最新的《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（人社部发〔2016〕29号）第二条的规定中亦反推这两种判决不合理：
“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《》。”从第二款来看，即便是已“领取城镇职工基本养老保险待遇的人员”，在一定的条件下，一样可以适用《工伤保险条例》！所以部分法院及一些人以因为可以适用工伤的规定为由来认定劳动关系的主张，其实已无实践上的依据。
｜案例｜
张和平与重庆勇钢电子机械有限责任公司经济补偿金纠纷上诉案【重庆市第一中级人民法院，民事判决书(2014)渝一中法民终字第04082号】
一审判决：
一审法院认为，《》第规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《》第规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”国务院颁布的《》属于行政法规，《》第属于《》第第（六）项规定的情形之一，《》第和《》第具有同等的法律效力，即劳动者达到法定退休年龄和劳动者开始依法享受基本养老待遇同为劳动合同终止的法定事由，二者并不冲突。
原》（劳社部发（1999）8号）第规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。原告于2013年9月5日年满60周岁，已经达到法定退休年龄，依据《》第的规定，原告自达到法定退休年龄时，双方劳动合同已经终止。虽然原告仍在被告公司工作，双方之间已不再是劳动关系，而是劳务关系。现原告以被告未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金于法无据，一审法院不予支持。
二审判决
本院认为，根据诉辩双方在二审中的主张，本案二审中的争议焦点为勇钢公司应否支付张和平经济补偿及经济补偿金的具体金额问题。……我国《》第规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《》第规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”虽然《》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止但是并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因法律并未禁止劳动者的年龄不得高于法定退休年龄，故已达法定退休年龄的人员仍能成为劳动关系中的劳动者。用人单位明知劳动者在用工期间已达法定退休年龄但并未提出终止劳动关系，并且双方实际上也一直在履行劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思表示，因此，双方之间的劳动合同关系并不当然转化为劳务关系。本案中，张和平与勇钢公司劳动关系存续期间，勇钢公司并未明确提出终止劳动关系，双方仍然在履行劳动合同，也即是说，虽然张和平已达法定退休年龄，但双方仍然存在劳动关系。故一审法院作出的劳动者虽在用人单位处工作，但双方已不再是劳动关系而是劳务关系的认定不当，本院依法予以纠正。
依据《》第的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定请求解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由，请求解除劳动合同，并支付经济补偿金符合前述规定，对其请求应予支持。
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关于飞劳动法
作者简介——蔡飞律师
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省法学会社会法研究会常务理事
广州市总工会法律顾问
广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
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