评北京高院最新的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》/解答的规定，折射劳动争议的一些典型困局
▲本号论文均为广州金鹏律师事务所蔡飞劳动法团队原创，蔡飞律师现任广东省律协劳动法律专业委员会副主任、广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等职务。点击蓝字，关注原创▲
昨天，北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（下简称“解答”）发布(2017年4月24日)，对于其中一些主要的规定，笔者结合现时劳动争议处理的一些实践标准及依据进行点评，个人的一些观点未必正确，但确实是笔者近年处理巨大数量案件以及一些思考的总结，不妥处，欢迎斧正。
一、第2条，发包单位将业务发包给有用人主体资格的用人单位（包括有用人主体资格的组织、个体经营者），从事该发包业务的劳动者与上述主体发生争议的，应当认定劳动者与承包的有用人主体资格的用人单位存在劳动关系，但发包单位与劳动者存在劳动关系的除外。
点评：此规定暗藏玄机，内行的人一看就会明白，假设确实要分包，发包方让包工头注册一个个体户，至于经营范围才不管呢，这样就可以把用工责任给切割了。
这一点，不利于农民工的保护，但却又符合现时法律条文规定的解读，具体现时的法律是怎么规定的，可参考本公号之前《农民工与违法发包方关系定性的规定，全在这里了》一文。
二、第5条，关于用人单位调整岗位的问题，笔者觉得这是《解答》的最大亮点，理由如下：
（一）对于岗位的调整，肯定了合同预先约定的意义，也即如果双方在劳动合同中，已预约了单位可以调整岗位的情形各种情形，只要符合这些情形的，单位就可依约调整。
（二）没有约定或约定不明时，单位也有单方调整权，只要“经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。”
点评：上述两规定，实实在在的解决了《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”中调整岗位应协商一致的刚性规定，既合理又符合用工的实际情况，也更具操作性。
三、第6条，用人单位与劳动者在劳动合同中宽泛地约定工作地点是“全国”、“北京”等，如无对用人单位经营模式、劳动者工作岗位特性等特别提示，属于对工作地点约定不明。劳动者在签订劳动合同后，已经在实际履行地点工作的，视为双方确定具体的工作地点。用人单位不得仅以工作地点约定为“全国”、“北京”为由，无正当理由变更劳动者的工作地点。
点评：这条规定，实际是对于约定一个非常广泛的但不合理的工作地点所作回应，之前有一被广泛诟病的案例，普通劳动者与单位在合同中约定工作地点为全国，法院竟然也认可单位可依约定调整，此无疑是玩坏了契约应尊重的原则。
四、第8条，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，一般应予以支持。
点评：这条规定看似并无新意，实则不然。了无新意是因为《劳动合同法》的第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”实则不然则是因为在实践中，裁判机构经常以各种理由认为劳动关系已无法继续履行，所以往往不支持继续履行劳动合同的诉请。在笔者以往处理的劳动争议案件中，裁判继续履行劳动合同的案件鲜有。
五、第9条，用人单位违法解除或终止劳动合同后，劳动者要求继续履行劳动合同，规定了7种情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”。
点评：此规定对于裁判者的自由裁量权进行了规范，明确了劳资双方的权利义务边界，且列举了各种常见情形，对于实操有非常大的意义。但笔者觉得，该条有一个明显不足：未明释明高管与单位之间劳动合同无法履行，应更强调是因为已无信任关系所以无法履行，因为高管实质不仅仅是被管理的一方，实质上更是基于极大的信任关系而受委托对公司进行管理，其行为涉及公司的安危，且又因其非传统资强劳弱的角色，并无需过于强化保护。因此，对于高管，无论如何，难以认定劳动合同需继续履行。
此不得不说是《解答》的一个不足，不知是没有认识到还是故意回避。
六、第11条，关于用人单位依据《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同的，如何处理的问题。
点评：
（一）此其中向单位作了一个很重要的提示：关于试用期不符合录用的标准中的“标准”有很多选项，你就尽量往里边填吧，如果你都没有填好，输官司就只能怪自己了；
（二）笔者再强调一下，试用期解除的条件不是不胜任，而是不符合录用条件，理由多着呢。
七、第13条，在规章制度未作出明确规定、劳动合同亦未明确约定的情况下，劳动者严重违反劳动纪律和职业道德的，用人单位可以解除劳动合同。
点评：此应该是对之前某餐馆开除用餐馆餐具冼内裤女工而被认定违法解除这种脑洞大开案例，作某种方式的回应。
北京高院，有正气，点赞。
八、第16条，二次固定期限劳动合同到期后，用人单位发出终止劳动合同通知，劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，是否支持？
在劳动者不符合《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形时，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接发出终止劳动合同（关系）通知，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，应认定为违法终止劳动合同（关系）。劳动者主张用人单位支付违法终止劳动合同的赔偿金，应予支持。
点评：明确了用人单位无单方终止权，虽然其他高院也有相关的规定，但笔者认为这是所有高院中态度最为鲜明的，没有对员工签订无固定期劳动合同权利作过多的限制性设定。
九、第17条，劳动者依照《劳动合同法》规定符合与用人单位签订无固定期限劳动合同条件，但已与用人单位签订了固定期限劳动合同的，现劳动者要求将其固定期限合同变更为无固定期限合同的，不予支持，但有证据证明用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形的除外。
点评：这个问题，我们广东省高院在2012年的纪要（粤高法〔2012〕284号）中，早已明确啦。
十、第18、19、20条，对于年休假，明确了关于连续工作时间的计算、能否以不足额支付年休假工资为由解除劳动关系以及保护时效的问题。
点评：
（一）关于连续工作时间的计算，并无新意，《企业职工带薪年休假实施办法》本已明确；
（二）关于能否以不足额支付年休假工资为由解除劳动关系的问题，实质上是对于年休假工资从侧面作了非劳动报酬的定性，倒不如明确其不属于劳动报酬，能解决更多争议；
（三）关于时效的规定，倒特别有用。笔者统计过某中院的案例，关于时效的适用，有五种方式，第一种是无时效限制（与劳动报酬一样）、第二种是两个周年（普通民事时效、兼考虑工资台账保存因素）、第三种是两个自然年、第四种是一年（普通的仲裁时效）。
第五种是象北京的这个一样，超过二年但不足三年（考虑年休假可以集中、分段和跨年度安排的特点，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算），笔者非常认可北京的规定。
十一、第21条，用人单位给付劳动者的工资标准计算基数按哪些原则确定？
（3）计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。
（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。
点评：统一了二倍工资的计算标准，不过对于离职前12个月的工资计算（实践中运用最大的意义是计算经济补偿金/赔偿金），仍不够明确，比如未休年休假工资，到底是否属于平均工资？笔者也没明白。
十二、第22条，如何确定劳动者加班费计算基数?
点评：北京的规定对比广州而言，对员工的加班费支持力度更大，广州要获得加班费，难度极大，因为广州的做法是工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，一般不再另行计算加班工资。另外，对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，会充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。
十三、第24条，劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，如何处理？
点评：明确了用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。这种处理方式某种程度上是对于现时社保缴纳现状无奈的表现。
十四、第25条，劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？
依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。
点评：这个规定看似堵住了用人单位的空子，但实践中，有如下几个问题仍未明确：
（一）假如有约定，且单位又已将社保费用直接发给员工了呢？从公平合理的角度来看，这样也赋与员工单方解除权，似不合适；
（二）假如劳动者确实在其他地方缴纳了社会保险，员工本人嫌麻烦不愿意由现单位缴纳呢？
飞劳动法，原创干货
下期更精彩！
版面、文字编辑 | 飞劳动法
关于飞劳动法
作者简介——蔡飞律师
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所合伙人、劳动法律专业部部长
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省法学会社会法研究会常务理事
广州市总工会法律顾问
广州市律师协会劳动与社会保障法律专业委员会副主任
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员
原创声明
识别图中二维码，可关注这一坚持只发自己原创的公众号！ ↓