飞劳动法｜试用期怎么约定最准确？很多人都错了！

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这个规定，大家都知道

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

但对于“不满”“以上”“不超过”的概念，吃不准。

这就产生了如下的典型问题

比如劳动合同期限是自2018年1月1日起至2018年12月31日。从用人单位的角度而言，当然是想约定更长时间的试用期，但用人单位最多能约定多长时间的试用期？

（一）能否约定试用期自2018年1月1日起至1月31日止，也即约定一个整月？

（二）能否约定试用期自2018年1月1日起至2月28日止，也即约定二个整月？

之所以有这样的疑问，是因为“一年以上”，是否包括“一年”本数？“不得超过一个月或二个月”，是否包括了“一个月”或“二个月”的本数？

为了安全起见，有些公司是这样处理的

比如，为了约定二个月的试用期，会把劳动合同的期限约定从2018年1月1日至2019年1月1日。这个约定肯定没有错，因为肯定是超过了一年，达到了一年以上，符合法律规定。但却带来一个非常不好的效果，根据劳动合同法第四十七条第一款的规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因为这超出的一天，会带来半个月的额外经济补偿金，得不偿失。

我们来解决这个问题吧，厘清“不满”“以上”“不超过”的概念

《民法通则》第一百五十五条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。

根据该规定，劳动合同法中的“以上”包括本数，也即2018年1月1日至2018年12月31日，已满一年，属于一年以上的情形，则“劳动合同期限一年以上不满三年的”，试用期可以约定“`不得超过二个月”，那么约定二个月显然不属于“不满”或“以外”的情形，所以不仅可以约定一个整月的试用期，甚至二个整月的试用期都是可以的。

所以上述两个关于试用期的约定都是合法的。

另外，关于违法约定试用期的法律后果，很多人其实并不知道

该法的第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。也即是说，多约定一个月的试用期，就要支付二倍的工资，依此类推。

在我作为仲裁员仲裁的劳动争议中，我看到有些申请人是有这个权利，但并没有主张。

后面的案例就是这种法律责任的典型裁判。

普法案例

广州卡富芮氏贸易有限公司与牛红光劳动争议二审民事裁定书， 广州市中级人民法院，穗中法民一终（2015）号

关于超出法定试用期期间的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条之规定，广州卡富芮氏贸易有限公司与牛红光签订1年期劳动合同，试用期不得超过两个月。广州卡富芮氏贸易有限公司与牛红光在双方签订的劳动合同中约定3个月的试用期明显超出法律规定的最长期限两个月，且至2014年6月18日离职时仍未转正，故其违法试用期的期间为1个月零11天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用。因此，广州卡富芮氏贸易有限公司应当支付牛红光超出法定试用期的赔偿金15057.47元（10000×1＋10000÷21.75×11）。

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作者简介——蔡飞律师

全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人、劳动法律专业部部长

广东省律协劳动法律专业委员会副主任

广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师

广东省法学会社会法研究会常务理事

广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员

广州市总工会法律服务团律师等

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