飞劳动法｜开除过错职工指引
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用人单位以劳动者存在过错为由解除劳动合同的问题，一直是用工管理的难点，稍不慎就会变成违法解除，本文主要从两个法律依据：《劳动合同法》及《劳动法》的规定作依据说明，并就解除时应注意的操作问题作提示。
01
用人单位单方解除劳动合同的
《劳动合同法》依据（三十九条）
试用期解除应注意的问题
1. 事由是不符合录用条件而非其他条件，绝对不能约定是“不胜任工作”，否则单位失去主动权；
2. 在试用期满前解除，这一点非常重要，试用期满再解除的，那就变成了违法解除了；
3. 设定录用条件，该条件的设定，可以比严重违反劳动纪律的情形要轻微很多，比如可设定为旷工一天、请事假超过三天、无法提供完整资料，没有办理完成入职手续等情形。
严重违反用人单位的规章制度解除应注意的问题
以严重违反规章制度为由解除劳动合同，关于制度，必须做到如下几点：
1. 规章制度应（尽量）履行民主程序；
2. 合法性，不能违反法律规定；
3. 具有合理性，避免过重过轻的问题，应考虑行业特性，以及岗位特点等因素；
4. 逻辑合理，条款间不能冲突；
5. 有公示或告知的证据（有一些可以补救的方式）；
6. 条款可量化强，保证其执行性；
7. 避免制度与劳动合同冲突；
8. 不能一事多罚（同类）；
9. 层级设计不能太多，以免操作混乱；
10. 不能一事可以多种处罚选择；
11. 有禁止，也应有罚则。
严重失职，营私舞弊，
给用人单位造成重大损害解除应注意的问题
1.要有重大损失才可解除；
2.重大损失的标准不宜规定过高，甚至有一些不能将“损失”作为依据；
3.无重大损失，也可以以违反规章制度及劳动纪律进行处理。
在职期间兼职解除应注意的问题
1.建立劳动关系，对本单位工作任务造成严重影响；
2.或者用人单位提出拒不改正的，可以直接可解除劳动关系；
3.在实践中，单位往往很难举证损失，也不想再给兼职一个机会，可尝试在合同中约定，“员工在职期间不得与任何第三方建立劳动关系，否则视为严重违反公司规章制度，可以立即解除劳动关系不支付经济补偿金”。
员工欺诈行为解除应注意的问题
劳动合同中约定、制度中规定提供虚假入职材料，均可解除劳动合同。相应的学历证明等复印件，需劳动者签名确认。
切记，要签名确认，否则劳动者可能会在庭审时否认这些材料是由其提交。
追究刑事责任解除应注意的问题
1.采取强制措施期间，可以“停止履行劳动合同”，发出停止履行劳动合同的通知，并停止支付相应的报酬。
劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
2.被检察院免于起诉的情况；1996年刑事诉讼法修改后，此规定没有了，现在是为免于起诉为“不起诉”的，此情形不属于追究刑事责任。
3.被人民法院决免于刑事处分的，以及附加刑的，也属于刑事责任。
4.员工被采取刑事拘留、治安拘留等强制措施，不属于旷工。
如果在制度中规定，如因劳动者原因导致劳动者被限制人身自由，如行政拘留、刑事拘留、逮捕等被限制人身自由而未能出勤超过X天以上，视为严重违反公司规章制度，此规定的合理性有较大争议。
02
用人单位单方解除劳动合同《劳动法》依据
用人单位除了可以依据《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同以外，很多人不知道劳动者可以依据《劳动法》的第二十五条第二项的规定，以劳动者严重违反“劳动纪律”为由解除劳动合同。虽然《劳动合同法》没有在立法时将严重违反劳动纪律作为解除劳动合同的依据，但《劳动法》仍然具有法律效力，在单位的规章制度规定不明确的情况之下，用人单位可以以严重违反”劳动纪律“为由解除劳动合同。
03
解除劳动合同的过程中，应该注意的问题
（一）对员工严重违反规章制度及劳动纪律的事实作证据固定
用人单位在解除劳动合同前，应当固定劳动者违反规章制度的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
关于证据劳动者违纪行为的证据中，证明最强的是劳动者的自认。
（二）违纪处理要具备及时性，及时性有两个好处：
1．劳动者在犯下过错时，一开始是懊恼和愧疚的，在这种情形下，如果用人单位第一时间与员工谈话，员工更可能承认违规的事实，并愿意接受处分；
2．违规处罚如果时间过久，会认为处罚无效，虽然现时法律上没有明确的规定，但以前的规则可作参考。
《企业职工奖惩条例》（1982年颁布，已被废止）第二十条规定，审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月。
3. 累计处分多次后作解除处分的情形下，如果一次性作出几次的处分然后再作开除处分，则很可能会认为欠缺合理性，一是被认为罗织过错刻意解除，二是认为没有及时提醒劳动者，对劳动者没有尽到善意的管理。
（三）程序合法性
通知工会，研究工会意见，并将处理结果书面告知工会。
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作者简介——蔡飞
全国总工会、司法部、中华全国律师协会第六届“全国维护职工权益杰出律师”评选入围
全国优秀律师事务所——广州金鹏律师事务所高级合伙人
广东省律协劳动法律专业委员会副主任
广东省高级人民法院劳动争议诉调对接特约律师
广州市中级人民法院劳动争议诉调对接工作室调解员
广州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员等
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