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专家说·河南学生营养餐招标事件｜岳小川：四问河南封丘学校配餐招标项目
近日，河南封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目质量问题在政府采购界掀起了轩然大波，新闻媒体、业界大咖纷纷发声，谴责不良供应商，质疑采购程序。大家见仁见智，观点各有不同。作为从事政府采购工作近三十年的老兵，笔者想换个角度，就该事件提出几个问题和大家讨论。问题一：采购人是谁？从封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目招标公告、招标文件可以看出，本项目的采购人是封丘市教育体育局（以下简称“教育局”）。通过对招标文件内容的研究发现，本项目的资金是拼盘资金，即4+X。4是每份学生餐由财政补贴4元；X是由学生负担的。X可根据学生的意愿决定，但是招标文件已经明确了X的数额：中学生4+3，小学生4+2。也就是说，每份中学生餐的价格是7元，除了政府补贴的4元以外，中学生每人出3元；每份小学生餐的价格是6元，除了政府补贴的4元以外，小学生每人出2元。由此可见，采购资金的3/7或2/6是由学生出的，教育局和学生两方应该是共同采购人，政府采购活动中将其称为联合采购。然而，在封丘项目采购活动中，采购需求制定、采购实施计划、招标文件编写、评标和评标结果确认、合同签订、货物验收等重要环节，都没有见到另一个采购人——学生的身影。这样做，显然剥夺了联合采购人另一方——学生的权利，毕竟学生是花了钱的。而且，按照诺贝尔经济学奖获得者芝加哥大学弗里德曼教授的理论，花别人的钱给别人办事是最没有效率的，花自己的钱给自己办事是最有效率的。封丘项目的采购人正好如此：教育局是花别人的钱（财政资金）给别人（学生）办事，效率低是明显的，这从采购的匆忙和两次变更招标文件可见一斑。而学生是花自己的钱给自己办事，从花钱的效率、对产品质量的关注等方面都是最认真的，应该作为采购人的一方参与到学生餐的采购中去。因此，本项目最应该扮演采购人角色的实际上是学生。学生应该怎样参与“高大上”的政府采购活动呢？本项目涉及的学校有210所，学生34399人。这么多学生怎么参加进去呢？可行的做法是每个标段的学校各推选1名或2名学生代表。小学生可由家长代理。学生代表应与学生保持密切沟通，充分了解和听取学生对午餐的想法和要求，带着学生的要求参加采购活动，包括提出午餐品种、荤素搭配、食谱、质量要求等采购需求，审查确认招标代理机构编制的招标文件，参加评标，签订合同，对午餐进行验收等过程和环节。如果封丘项目由学生参与采购，午餐出现质量问题，学校和学生就不好再把责任往教育局身上推了。问题二：投标人只能选一个标段投标吗？封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目总预算8339.28万元，分为十一个标段，各个标段内容大致相同。该项目招标文件规定，每个投标人只能选择一个标段投标。笔者相信，每个供应商看到这样的规定一定会感到困惑，为什么不能多参加几个标段投标提高中标几率呢？十一个标段中应该选择哪个标段投标呢？供应商肯定不愿意做这样的选择，一定会问，这样规定合法吗？合理吗？笔者认为，每个投标人只能选择一个标段投标的规定既不合法，也不合理。说它不合法的理由是，《政府采购法实施条例》第二十条规定，采购人不得以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。而本项目招标文件规定一个供应商只能选择一个标段投标，甚至连设定“条件”的动作都懒得做，直接剥夺了供应商参加两个以上标段投标的资格，可以说是明目张胆的违法行为，“有权就任性”。政府采购的公开公平主要体现在供应商参加政府采购的权利。“我不一定要中标，但我一定要参加。输了我心服口服，不让我参加不可以”，这是供应商普遍的想法。只有《政府采购法》才可以禁止一部分供应商参加政府采购，例如被“信用中国”列入名单的供应商、三年内有重大违法记录的供应商等。此外，国家税务总局、国家发展改革委、财政部、人民银行等部门签署的关于对重大税收违法案件当事人等实施联合惩戒政策，也禁止相关当事人参与政府采购、招标投标活动。除此之外的任何人、任何单位都无权禁止供应商参加政府采购活动。说它不合理的理由是，招标采购的核心是公开竞争。公开竞争就是在中国境内所有具备条件的供应商都可以参加投标，或者说每个标段的中标人都应该是通过与中国境内的所有潜在投标人的竞争然后脱颖而出中标的。如果按照本项目的要求，供应商只能在十一个标段中选择一个标段投标，这就会出现各个标段竞争程度差异化的问题。有些标段供应商报名集中踊跃，竞争充分、激烈，甚至出现过度竞争；有些标段供应商报名较少，竞争不足。竞争不足的标段中标的供应商有可能是所有标段参加投标供应商中较差的单位。大家都知道田忌赛马的故事，田忌赛马时选择了聪明的策略，用自己的下等马与对手的上等马比赛，用自己的中等马与对手的下等马比赛，用自己的上等马与对手的中等马比赛。结果田忌的上等马和中等马都取得了胜利，最终以二比一胜出。但是对于本项目招标而言，这不是采购人希望看到的结果。采购人希望十一个标段胜出的都是上等马，而不是中等马。本项目中标的供应商中，一定会有“中等马”，只要把评标报告中各个标段中标人的得分进行比较就会一目了然。此外，由供应商从十一个标段中盲目选择一个标段投标还会出现赌博的效果，把招标投标演变成“博彩”。供应商中标主要不是凭实力，更大程度上是靠运气。供应商最重要的是不要选到实力强的“种子选手”在同一个标段竞争，而不是努力做好投标方案。这样的投标规则不合理，因为靠这样的规则不能够帮采购人选择出十一个实力最强的中标人。诚然，对于标的相同或类似的多标段采购项目，采购人希望每个标段都由不同的供应商中标，这个想法是合理的。主要有以下原因：第一，可以规避采购风险。“把所有鸡蛋都放在一个篮子里”是危险的，这个道理人人皆知。在项目管理中也是同样的道理，在不考虑批量采购的价格优势和管理成本增加问题的情况下，将同样的工作交给两个人承担是有利的。如果其中一个人出现问题，不至于给采购人造成百分之百的损失。同时，没有出问题的那个人还可以成为接替完成工作的人。第二，可以形成有效的竞争。对于较大规模的采购项目，有实力完成项目的供应商数量有限，会影响竞争的效果。如果把采购内容分为若干个较小的标段，就会有更多的供应商有资格和实力参加竞争，可以使竞争更加充分，采购成本会下降。第三，可以有效落实政府采购扶持中小企业发展的政策。中小企业的实力往往较弱，不能够承担很大规模的项目。如果把采购内容的标段化小化细，中小企业就可以参加进来。第四，在组织较大规模采购项目时，还应考虑社会效益。常言道“有饭大家吃”，这个道理其实就是共同富裕。政府采购担负着维护社会公平正义的责任，如果一个政府采购项目使得更多的供应商中标，可以引导社会共同富裕，避免出现一家欢喜众人忧的情况。希望能够形成每个标段由不同供应商成交的想法很美好，但是，应该怎么实现呢？办法就是不限制供应商投标，但是限制供应商中标，即“兼投不兼中”。“兼投不兼中”在铁路、公路等行业招标中已经实行多年。一条公路的施工项目必须划分为若干个标段，由不同的单位承包。这样做一是可以分散合同风险，二是各标段都可选择到最有实力的单位施工，三是可以加快施工进度。“兼投不兼中”的做法是，供应商可以任意选择标段参加投标，且投标的标段数量不限。因此，投标人只要有时间有精力愿意投入，都会同时参加所有标段的投标，以增加中标几率。评标委员会评标时按照通常的办法进行评审，不同之处是推荐中标候选人时应考虑“兼投不兼中”的规则，一个投标人只可以在一个标段被推荐为排名第一的中标候选人。例如，如果三个标段的供应商评标后综合得分的排序都是ABCDE，那么按照“兼投不兼中”的规则，评标委员会推荐第一标段的中标候选人排序为ABC，第二标段为BCD，第三标段为CDE。“兼投不兼中”也可能会出现竞争不充分的问题。如果某个供应商在潜在投标人中处于明显优势的地位，例如像本项目那样有十一个标段可以同时投标，假设某供应商在历次投标竞争中总是处于前三名的位置，那么对于这个供应商而言就会出现竞争不充分问题，因为即使投标文件编制得不那么好，至少也可以排到前十名，仍然可以中标。如何解决呢？办法是有的，一是减少招标项目的标段数量，例如规定一个招标项目只有三个标段可以同时投标，且“兼投不兼中”。实力再强的供应商也没有绝对的把握中标，因此不敢懈怠，一定会努力竞争。二是把同一个招标项目的不同标段按照规模区分开，例如按照50:30:20的比例设定标段规模，排名第一投标人中标50%的标段，排名第二的中标30%的标段，排名第三的中标20%的标段。通过标段内容的差别形成竞争，鼓励供应商争做第一，拿到最大的那块蛋糕。就本项目，对采购人的建议是：第一，应该缩短服务期，将服务期由三年缩短为一年，其原因将在后文“服务期可以是三年吗”部分解答。第二，应该减少标段数量，将十一个标段缩减为三或四个标段。各个标段供应商可以同时投标，但是只能在一个标段中标，即“兼投不兼中”。第三，应该把标段内容进行重新划分，可按照50：30：20或40：30：20：10的比例进行划分。问题三：服务期可以是三年吗？ 封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目招标文件规定，供应商的服务期为三年。服务期的概念一般只用于服务采购项目。对于工程项目和货物采购项目，一般使用工期和交货期的术语。因此，我们可以假设，封丘项目采购人是按服务采购项目进行招标的。封丘项目是服务采购项目吗?显然不是。封丘项目采购的标的是学生的午餐，午餐是食品，属于货物。国内很多食材或食品供应项目的采购人都经常会犯同样的错，把标的的属性搞错了。食材或食品供应项目的服务内容占了标的成本很大部分，配送公司提供的食品制作加工、保管、保温、分装、运输、分派、卫生检疫等服务内容占货物成本的一半以上，但是这并不能改变交付的午餐才是合同的标的，午餐的数量和质量才是合同验收内容的事实，因此封丘采购项目的标的是货物。对于政府采购项目分清楚采购标的属性非常重要，因为政府采购项目在设定供应商资格、设定评审因素和价格分值、判定同一产品品牌的投标人数量、执行政府采购政策、确定评审专家专业等方面，货物和服务采购项目是有差别的。采购人作出服务期三年的规定，显然是因为采购人认为采购的是服务。政府采购要求先有预算才能进行采购，而采购预算都是按年编制的，这就决定了政府采购项目一般都是一年一采购，只有政府购买服务项目可以例外。《政府购买服务管理办法》规定，政府购买服务合同履行期限一般不超过1年；在预算保障的前提下，对于购买内容相对固定、连续性强、经费来源稳定、价格变化幅度小的政府购买服务项目，可以签订履行期限不超过3年的政府购买服务合同。如果封丘项目属于服务项目，服务期限三年是有依据的。但是，封丘项目不是服务项目，采购三年的学生餐的法律依据就不充分。后两年的预算有吗？没有后两年的预算，怎么能够进行后两年学生餐的采购呢？问题四：先有鸡还是先有蛋？ 封丘县农村义务教育学生营养改善计划午餐采购项目供应商资格条件设置是引起广泛争议的话题。招标文件原先规定的供应商资格条件是，投标人须具有有效的食品经营许可证和卫生许可证。招标文件发出后，采购人对供应商资格条件作了变更，变更后的资格条件是， 投标人须具有有效的食品经营许可证（主体业态为餐饮服务经营者）。从变更的内容看，一是明确了食品经营许可证持有者的主体业态，二是取消了卫生许可证的要求。变更后的内容更符合国家对食品经营管理的准入规定，也更符合政府采购的要求。但是，午餐采购项目在招标时将供应商具有食品经营许可证作为资格条件合法吗？《食品经营许可管理办法》第四条规定，食品经营许可实行一地一证原则，即食品经营者在一个经营场所从事食品经营活动，应当取得一个食品经营许可证。封丘项目的午餐供应涉及210个学校，为了保证午餐运送的及时，就近加工是必要的。因此，教育局将210个学校按照距离划分为11个标段，要求中标人在教育局提供的场所加工食品，就近配送。按照采购人就近加工配送的要求和行政机关“一地一证”管理的规定，供应商在招标前一般是不具备食品经营许可证的。如果采购人一定要求供应商具备，那么肯定只有采购人以前使用过或正在使用的供应商才具备这个条件，那就属于以不合理的条件排斥和限制供应商的行为，是违法行为。行政机关要求先有证才能生产经营，采购人要求先有证才符合资格条件又违反了《政府采购法》规定。到底应该是先有鸡还是先有蛋呢？既然将具有食品经营许可证作为资格条件违反《政府采购法》的规定，招标时就不应作这样的资格条件限制。国家要求有证才能生产供应，解决办法也简单，在招标文件中提出要求中标供应商承诺在生产供货前办妥食品经营许可证即可。如果中标供应商不能按时办妥食品经营许可证，中标供应商应承担违约责任，且采购人有权顺延第二名成交。这样的安排对采购人的采购实施计划有更高的要求。采购人应提前进行招标，为中标供应商预留足够的时间去办理食品经营许可证，中标供应商办妥食品经营许可证后再开始生产和供货。但是实际上，本项目八月底才完成招标，九月份开学，中标供应商没有时间在开学前就办妥食品经营许可证。为了不耽误学生吃饭，迫不得已无证就开始加工食品和供货，违反了《食品经营许可管理办法》。违法责任表面上看是中标供应商，但采购人也应承担部分责任。（责编：戎素梅）
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