承包人预先放弃优先受偿权的效力如何？

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景来律师导读

实践中,发包人将在建工程抵押至银行办理贷款,由于建设工程价款优先受偿权优于抵押权,银行要求施工企业出具书面承诺函,承诺在贷款范围内或者剩余工程款范围内放弃工程价款优先受偿权的做法较为普遍。对于此类承诺的效力应如何认定，实践中存有两种观点。（Jlls）

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第一种观点

建设工程优先权的制度设计是从保护承包人的利益,最终保障民工等劳动者生存利益考虑,体现了生存利益优先于经营利益的指导思想,体现了维护社会稳定、维护劳动者权益的政策考量,不应认定放弃承诺有效。如果认可放弃的效力,将使银行均利用此种方式,要求承包人放弃优先受偿权,以达到剥夺承包人报酬之保障的目的,此种对于承包人经济上地位之不当剥夺,与承包人优先受偿权的规范目的相背离,不应赞同。 

第二种观点

优先权目的在于优先保障民工工资等权益的实现,但该类权益的保障也可以通过当事人其他筹集资金的措施予以实现。作为财产性民事权利,权利人可以处分,对于自己作出的民事行为应承担相应后果,放弃承诺有效。 

笔者认为

1、根据《建设工程司法解释(二)》第23条的规定,优先受偿权放弃损害建筑工人利益的,该放弃行为无效。

2、如果不损害建筑工人利益的,根据《物权法》第177条规定,债权人放弃担保物权的,担保物权消灭。因此,法律并未禁止享有担保物权的债权人放弃权利。

3、根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第107条规定:“当事人在合同中约定排除留置权,债务履行期届满,债权人行使留置权的,人民法院不予支持。”

4、建设工程价款优先受偿权的性质与留置权存在相似之处,故承包人自愿放弃优先受偿权的,应为允许。

5、从司法实践看,承包人作为商事主体,有的为上市公司,其地位与发包人、金融机构的地位并不当然处于弱势地位,作为经济理性人作出的决策应当遵从契约的约定。

6、建设工程价款优先受偿权的放弃系基于贷款合同履行的,当贷款合同未获实际履行的情况下,放弃的承诺亦失去了履行的依据和对象,该项放弃承诺既无必要也无可能履行,故此时不应认定放弃优先受偿权生效。

作者：宋依军，江苏景来律师事务所律师，电话[phone] 

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