回首当年流氓罪

来源丨《方圆律政》2009年3月号

景来律师导读

“流氓“一词，在民间出现了多久，无法考证，但作为罪名的出现则是在新中国第一部刑法即1979年刑法。该法第160条规定“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集团的首要分子，处七年以上有期徒刑。”

这是一个简要的规定，但是在1983著名的严打运动中，流氓罪的刑罚变成可以处死刑，内容被扩大化。（Jlls）

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 严打是于1983年开始，在中国大陆地区的一连串严厉打击严重刑事犯罪的运动的简称。共有三次严打运动1983年严打、1996年严打和2001年4月开始的“新世纪严打”。在83年的那次严打来看其内容包括在刑法上的从重，在程序上的从快。

作为严打两个重要法律文件之一的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年9月2日第六届全国人民代表大会常务委员会通过）规定：原来没有死刑的“严重危害社会治安的犯罪”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。其中对流氓罪是这样规定的：“流氓犯罪集团的首要分子或者携带凶器进行流氓犯罪活动，（Jlls）情节严重的，或者进行流氓犯罪活动危害特别严重的”，“可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”，从此，流氓罪的刑罚最高刑为死刑，与故意杀人罪相同。

除了刑罚过重外，流氓罪的范围也很广，根据《最高人民法院最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答（1984年11月2日）》所谓“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”有六项内容，其中第4和5项分别是：“以玩弄女性为目的，采取诱骗等手段奸淫妇女多人的；（Jlls）或者虽奸淫妇女人数较少，但造成严重后果的”；“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”。这些情况，在今天看来，就是纯粹的生活作风问题。

严打的另一个特征是程序上的从快。1983年9月2日全国人民代表大会常务委员会通过了《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（也被简称为“9.2决定”）。该决定只有两条，第1条规定：“对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，应当及时交付审判，可以不受刑事诉讼法第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制。”第2条规定：“前条所列犯罪分子的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由刑事诉讼法第131条规定的10日改为3日。”同时，为了配合严打，1983年9月2日同时修改《人民法院组织法》，将“杀人、强奸、抢劫、爆炸以及其他严重危害公共安全和社会治安判处死刑案件的核准”，规定“最高人民法院在必要的时候，得授权省、自治区、直辖市的高级人民法院行使。”根据这一规定，各地出现了不少从立案到处决只花了一周时间的案例（崔敏教授在《中国当代刑与法》一书中，根据当时的媒体报道，记录了不少这样的具体案例）。

9•2决定导致了公、检、法、政法委联合办案，有的地方甚至于还要求律师配合严打，在整个刑事诉讼中公、检、法各机关联合起来对被告人进行所谓的审判，被告人成了刑事诉讼的客体，处于被控诉被审判的地位。在严打中，9•2决定把“主要犯罪事实清楚”，“证据确凿”，和“应当判处死刑”作为开庭审判的条件。案件尚未移交法院审判，（Jlls）就已确认“应当判处死刑”，未审先判，交付审判成了一种形式，只不过是办个手续而已。在审判程序中，控、辩、审三方的关系实际上变成了两方，即控审共同组成一方，被告人成为一方，这样的审判实际上与纠问式审判没有实质区别。

严打程序也侵犯了被告人和其他诉讼参与人的基本人权。人民法院在决定开庭以后，应当允许被告人有一定的时间委托律师为其辩护。但是，决定规定可以不受刑事诉讼法规定的时间的限制，这就实际上剥夺了被告人委托律师为其辩护的权利，直接违反了宪法和刑事诉讼法规定的被告人获得律师帮助的权利。严打程序也违背了繁简分离的诉讼规律。因为决定适用的对象是严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子。针对的是一些重大复杂的刑事案件，被告人可能被判处最严厉的刑罚。对这样的案件应当花费更多的时间，诉讼程序也应当更加复杂、谨慎。因为一旦错判死刑，对被告人造成的损害以及对国家法制威信的破坏也会更加严重，但是决定却作了恰恰相反的规定。

在这样的立法和刑事政策背景下，流氓罪在当时网罗了在现在看来并没有违法犯罪特征的行为，使很多无辜者受到了不应有的严惩。而其中最让人理解的就是与“生活作风”有关系的流氓罪案件。

西安的马燕秦是家庭舞会的组织者，作风开放。1983年“严打”开始，早已了解她舞会组织情况以及复杂两性关系的公安部门，不仅将马燕秦收监，而且陆续抓审了300多人，成为轰动三秦的特大案件，《陕西日报》以整版的显要位置多次报道案情。最后，枪毙了以马燕秦为首的三个人，而另外几名被指控而不承认与她有性关系的人，以及晚会的乐队指挥，则被判处死缓或无期徒刑，涉案者被判有期徒刑的则数不胜数。

1982年，电影明星迟志强在南京拍戏期间，他与一帮高干子弟交游，跳“贴面舞”，看小电影，发生自愿的“一夜情”关系：“严打”展开后，被邻居举报。因为他的事件中没有受害者，公安部门本要通知单位接回去说服教育了事。没有想到，《中国青年报》记者采访报道后（Jlls），短短一天的时间，全国各地纷纷致电南京公安局：像迟志强这样的败类、蜕化分子，这样肮脏的人，还留着干什么？我们在等待公审枪毙！这样的电话，同样打到公安部，打到省委、省政法委……最后，迟志强按流氓罪处理，被判刑4年。

流氓罪的罪名过于笼统，抽象，包含的客观内容复杂，“情节恶劣”缺乏一个一致的标准。另外，司法实践中往往以是否“具有流氓动机”作为确定流氓罪的界限，而流氓罪的流氓动机是什么，同样缺乏法律依据和界定标准，有很大的自由裁量权。

正因为如此，流氓罪的存在，遭到了刑法学界的质疑。主持第一部和第二部刑法起草的高铭暄教授在刑法修改前最后一次中国刑法学年会上指出，“人为地把一些仅有下流作风的行为也网罗进去（尽管条文中有“情节恶劣”这个要件，但有的人厌恶下流作风，也就是认为是情节恶劣），这不利于人民内部矛盾的正确处理。”（高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年2月出版，第12页。）

1997年，在改革开放18年之后，刑法终于进行了修改。97年刑法（也称新刑法）的一个重要内容就是取消了流氓罪这个罪名。

新刑法将原司法解释中一些仅属下流作风的行为从犯罪中排了除去，体现了刑法的“宽容精神”。对一些原属于流氓罪，有必要仍然规定为犯罪的犯罪，分解成了以下的罪名：即聚众斗殴罪（第292条）、寻衅滋事罪（第293条）、聚众淫乱罪和引诱未成年人参加聚众淫乱罪（第301条）、盗窃、侮辱尸体罪（第302条）、确立了强制猥亵、侮辱妇女罪以及猥亵儿童罪（第237条）。从原流氓罪中分解出来的内容还体现了法定刑的更加适中和具体化，新分解出的罪名全部废除了死刑和无期徒刑。

三十年前的流氓罪已经废除12年了，但重刑的观念并没有彻底消除。每到人大会，性贿赂入罪、甚至人肉搜索入罪的呼声时有发出，企图用刑法打击解决道德问题的思维仍然占据了不少国人的心理。

“一个多文化社会的生存力并不是在不同道德中的某种共同意见和共同核心特征。相反，一个多文化社会的核心特征，是对程序和制度而不是对道德舆论和价值的共同意见。”（戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版第128页。）刑法观念的变迁，反映的是一个社会的心态，宽容精神的培育需要时间与环境。就如今天回首看迟志强的罪一样，几十年后再来看当年的刑法和刑事司法的观念，我们同样会觉得：那是多么可笑！（Jlls）

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