干货丨九民纪要颁布对高利转贷无效规定适用的影响
以下文章来源于审判前沿 ，作者罗源
2019年11月8日，最高人民法院（以下简称最高法院）发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民纪要）对民商事审判中的前沿疑难争议问题进行统一，对于审判实务具有重大意义和影响。其中，第52条对高利转贷行为进行了规定，进一步深化了对《最高法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称民间借贷司法解释）法释[2015]18号第14条第1项的理解，必然会使高利转贷的司法适用发生相应变化。本文将从背景、适用变化、注意问题三方面进行论述。（Jlls）
一、背景
（一）民间借贷司法解释时期：注重金融秩序背景下对民间金融松绑
2015年，民间借贷司法解释发布，第1条称本规定的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。该规定将1991年《最高法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中没有囊括的法人及其他组织之间的资金融通行为纳入民间借贷行为的范围，对其合法性给予有条件的认可。同时，该司法解释第14条对民间借贷合同无效的情形进行列举，第1次在民事规范中规定高利转贷无效。
（二）民间借贷司法解释后时期：金融安全的需要日益迫切
2017年8月，最高法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号），要求依法否定国有企业“套取金融机构信贷资金又高利转贷”的放贷行为的法律效力。
2018年4月，《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）第一次提出“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金”，并要求“严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷”。虽然该文件的性质仅为部门规范性文件，但可以看出政策态度在发生变化。
（三）九民纪要时期：着力防范化解金融风险
2019年，最高法院民二庭发布九民纪要，要求“人民法院在审理借款合同纠纷案件过程中，要根据防范化解重大金融风险、金融服务实体经济、降低融资成本的精神，区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准。要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济”，并且在司法审判领域中正式提出“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金”。最高法院在纪要中通过严格民间借贷第14条第1项的适用否定高利转贷行为。
民商事审判工作需积极服务党和国家工作大局，不同时期的党和国家的工作重点亦会影响审判工作的方向。资金融通的效率与安全从来是此消彼长的关系，过度追求金融安全可能导致资金融通不活跃、中小微企业融资难、闲置资金效率低下，过度追求金融效率亦可能导致金融市场泡沫化、金融风险放大、危害金融安全。2015年民间借贷司法解释面临的任务是促进资金融通和解决融资难，九民纪要面临的任务是防范化解金融风险、保障金融安全。故至九民纪要，对于民间借贷司法解释第14条第1项中高利转贷行为无效规定的适用，司法态度由严格转变为宽松。
二、适用变化
下面本文依照九民纪要的理解要点从审查出借人资金来源、“高利”转贷行为的标准、“借款人事先知道或者应当知道的”要件的把握三方面进行分析纪要对高利转贷规定的司法适用产生的变化。
（一）审查出借人资金来源
九民纪要认为，借款人能够举证证明在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还，一般可以推定为出借人套取信贷资金，但出借人能够举反证予以推翻的除外。在适用该理解时需注意以下方面：
1.“信贷资金”的范畴发生变化
（1）九民纪要颁布前认为“信贷资金”为信用贷款
在九民纪要颁布前，民商事司法实务中普遍适用的是最高法院民一庭对于“信贷资金”的理解。最高法院民一庭在《民间借贷司法解释理解与适用》（以下简称《理解与适用一》）在对民间借贷司法解释第14条第1项进行理解时，认为该条款规范的主体主要限定在享有信贷配额和适用信贷资金的企业，所谓信用资金即指信用贷款，系依托借款人的信誉发放的贷款。此处将“信贷资金”理解为“信用贷款”。
与之相应的最高法院的判决也作出相应认定：信贷资金限于信用贷款，不包括股权质押贷款。在费铮翔、哈尔滨宏泽房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审一案1中，最高法院认为，第14条第1项专门就信用贷款进行规制……即便宏泽公司所述费铮翔的贷款系通过股权质押方式由证券机构获得属实，该借贷因存在股权质押担保，也不属于信用贷款，不能纳入该规定规制的范围。
银行抵押贷款不构成金融机构信贷资金。在蒋召清、李刚民间借贷纠纷再审一案2中，最高法院认为，李刚等人出借蒋召清的二笔贷款资金来源均为银行抵押贷款,不构成套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的情形。
就自然人以房产等抵押贷款后向企业或其他自然人出借款项获取高息的情形，最高法院在《理解与适用一》3中认为不宜认定无效。地方法院的实务中也多遵循上述认识。如深圳中院在2019年发布的《民间借贷纠纷案件裁判标准文件》中认为，出借人以自有房产向银行抵押贷款获得资金用于出借，与非金融机构法人或其他组织利用信贷配额转贷牟利不同，仍属于个人理财的一种方式，不属于扰乱金融秩序、损害社会公共利益的无效行为。4
（2）九民纪要认为信贷资金不限于信用贷款
2019年，最高法院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（以下简称《理解与适用二》）中通过对《中国人民银行信贷资金管理暂行办法》、《贷款通则》的梳理，认为信用贷款只是贷款的一种形式，是信贷资金的子概念。5信用贷款、担保贷款和票据贴现均是信贷资金的子概念。最高法院民二庭扩大了对高利转贷无效的规定中的信贷资金的范畴。
2.资金来源的举证责任
（1）九民纪要前认为举证责任在借款人，举证难度大，申请调查取证难以得到支持
九民纪要之前，法律法规司法解释并未对高利转贷的举证责任进行特别规定，应当仍然适用“谁主张谁举证”的一般规定。因向银行贷款属于出借人的单方行为，即使借款人了解资金来自银行，相应证据在出借人及银行处，借款人举证较为困难。此时借款人往往申请法院调查取证。九民纪要之前，法院对于借款人的调查取证申请一般不予支持，理由主要有：
借款人申请调查取证的证据无调查收集的必要。如在前述费铮翔、哈尔滨宏泽房地产开发有限公司民间借贷纠纷二审一案6中，借款人申请调查取证的证明目的系为证明出借资金系质押贷款，法院认为即使该主张属实亦不属于高利转贷无效规制的对象，申请调查的证据无调查收集必要，故未予准许。
该调查取证申请证明案件不符合“且借款人事先知道或者应当知道的”的高利转贷无效的构成要件。在上海龙域投资有限公司与海南建丰旅业开发有限公司、北京达义兴业房地产开发有限公司企业借贷纠纷二审7中，借款人以出借资金远高于出借人的注册资本为由申请法院调取出借人的银行账户明细等资金来源证据，法院以借款人的调查取证申请证明其事先不知道且不应当知道资金来源为由不予支持。
（2）九民纪要将举证责任重新分配，在借款人证明出借人在签订借款合同时尚欠银行贷款后，举证责任转移至出借人，出借人需提供反证
九民纪要作出此种变化的原因，可能考虑到当事双方对于特定证据的举证能力强弱及距离证据的远近。就出借资金的来源，相较于借款人，出借人对于资金来源于自有资金的证明能力更强、距离证据更近，在借款人举出初步证据后将举证责任转移至具有较强举证能力的出借人，由此出借人需要留存相关证据承担相较以前更重的举证义务。
（二）认定“高利”转贷行为的标准
1.九民纪要前认为“高利”本身应当高于一定的利率标准
就“高利”的理解。2015年，最高法院民一庭在《理解与适用一》认为“转贷约定的利息高于银行贷款多少才能构成牟利，需要有一个具体判断的问题，不宜一刀切，因为借款人除支付贷款利息外，其仍有其他投入损失”。
有学者认为，“贷款利率和借款利率之和不得超过24%，超过者为高利”。8也有的学者建议将高利转贷除罪化，建议将“高利”明确规定为年利率36%。9此类理解是将此处的‘高利’与“高利贷”中的高利相对应，认为应当适用民间借贷规定中对于司法保护或无效利率的规定，超过司法保护的利率或无效的利率方构成“高利转贷”中的“高利”。
如在吴大川、云南中滇海盈资产管理有限责任公司企业借贷纠纷二审一案10中，云南高院在论述本案不符合民间借贷司法解释第14条第1项规定时的理由之一为约定利率年利率12%并非高利。即该判决系以转贷利率本身是否超出一定利率作为高利转贷行为中“高利”的判断标准。
2.九民纪要认为“高利”即高于银行贷款利率
2019年，最高法院民二庭在《理解与适用二》认为，只要转贷利率高于银行贷款利率，具有牟利性质，就可以认定是“高利”转贷行为。
关于如何理解该认识的变化？本文认为，可以两个方面进行理解，第一，从刑法“高利转贷罪”罪名构成要件中，即采取只要转贷利率高于银行贷款利率即构成“高利”。如有的刑法学者认为，“‘高利转贷’他人，是指将银行信贷资金以高于银行贷款的利率转贷他人。具体高出银行贷款利率多少，不影响本罪的成立”。11如刑事司法实务中，最高法院刑一庭认为，“尽管在《刑法》和司法解释中均对‘高利’未作规定，但鉴于该罪是以转贷牟利为目的，因此只要转贷的利率高于银行的利率就应当属于“高利”，不必要求转贷利率必须达到一定的倍数”。12第二，民商事相关法律及司法解释没有规定高利转贷中高出多少才能认定为“高利”。故应当为如何解释留出空间，依据不同时期的社会需要作出相适应的解释，亦未违反司法解释的规定。
（三）“借款人事先知道或者应当知道的”要件如何把握
1.九民纪要前把握较为严格，认为该要件为借款人必须证明的要件
《理解与适用一》并未对该要件进行分析，但在审判实务中将该要件作为认定是否构成高利转贷的要件，如前述上海龙域投资有限公司与海南建丰旅业开发有限公司、北京达义兴业房地产开发有限公司企业借贷纠纷二审13中，最高法院认为，在建丰公司不能证明本案具备民间借贷司法解释第14条第1项、第2项认定借款合同无效的其中一个构成要件,即“借款人事先知道或者应当知道”这一要件的前提下,无论最终能否证明案涉借款资金是否属于“金融机构信贷资金”或者“向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金”,均不能得出案涉借款合同无效的认定。
2.九民纪要认为无需单独举证该要件
《理解与适用二》认为，高利转贷的危害性在于行为本身，对“借款人事先知道或者应当知道的”要件不宜把握过苛，只要借款人举证证明出借人在签订借款合同时存在尚欠银行贷款未还事实的，一般可以认为满足了该规定中的“借款人事先知道或者应当知道”这一要件。
如何理解该认识发生的变化？本文认为，第一，民间借贷司法解释中高利转贷无效的一般法依据发生变化。民间借贷纠纷属于合同纠纷，民间借贷司法解释中的无效规定是合同法中的无效规定在民间借贷法律关系中的具体化。从民间借贷司法解释第14条第1项规定的表述来看，要求“借款人事先知道或者应当知道”，强调当事双方的意思联络，一般认为，该情形因违反合同法第52条第2项“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”而无效，亦有文章如此认为。14但随着金融风险的日益凸显，金融安全受到高度重视，司法领域亦予以回应，如九民纪要第30条、31条在对合同强制性规定识别及违反规章的合同效力审查中均将金融安全作为考虑保护的首要法益。高利转贷行为被认为增加融资成本，扰乱信贷秩序，违反合同法第52条第4项“损害社会公共利益”。其行为本身即导致无效，无需再同时具备“借款人事先知道或者应当知道的”构成要件。
第二，民间借贷司法解释中高利转贷行为无效的构成要件不应窄于高利转贷罪的构成要件。从刑法与民法的不同位阶来看，对于同一行为的规制、同一法秩序的保护中，民法给予否定评价即认定无效的行为的构成要件应当宽于或至少不窄于刑法罪名的构成要件。从这个角度上，刑法上认定高利转贷罪无需“借款人事先知道或者应当知道”，则民法上认定高利转贷无效亦无需该要件。
综上，从民事一般法依据的变化及刑法罪名构成要件来看，民间借贷司法解释第14条第1项中的“借款人事先知道或者应当知道”要件应当也实际已虚置，在民间借贷审判实务中无需专门审查。
三、审判实践需要注意的问题
（一）“出借人在签订借款合同时尚有银行贷款未还”不等于“出借人套取信贷资金”
首先，如何理解“套取信贷资金”。如前所述，“信贷资金”的范畴已讨论，但民事理论和实务鲜有对“套取”进行分析，本文认为，可参考刑法高利转贷罪名中的“套取信贷资金”的理解。人大法工委认为，高利转贷罪中的“套取信贷资金”是指编造虚假理由从金融机构获得信贷资金15，其他刑法学理论认为“套取信贷资金”需要有“以虚假的理由”从金融机构获取信贷资金的情节。16因此，此处民间借贷中的“套取信贷资金”亦应理解为以虚假理由从金融机构获取信贷资金。
其次，纪要使用的措辞是“推定”，仅是对双方举证责任的重新分配，构成要件并未改变，即出借人可就不构成“套取信贷资金”提出反证，包括：虽有银行贷款未偿还但出借资金并非来源于银行贷款；出借人申请贷款时并不存在虚构贷款事由、提交虚假申请材料等“套取”情形等。
再次，“套取信贷资金”并不仅仅包括“在签订借款合同时出借人尚欠银行贷款未还”。以高利转贷为目的的套取信贷资金的行为可能发生在借款合同签订前也可能发生在签订后，所以高利转贷的情形不仅包括纪要所述的“出借人在签订借款合同时尚有银行贷款未还”，亦包括先签订借款合同后申请银行贷款再出借的情形。故本文认为以“在出借资金时”相较于“在签订借款合同时”出借人尚欠银行贷款未还作为推定资金来源的时点更为准确。
（二）贷款用途使用后贷款余额出借是否属于本规定规范行为？
不属于。如果申请贷款的理由、用途真实，仅仅是在申请贷款后情况发生变化或者估计资金用量大于实际用量，导致完成用途后尚有剩余资金的，此种情形下以剩余资金出借，出借人在申请贷款时不符合构成要件中“套取”的情形，不应认定为无效。
注释
1.案号：（2019）最高法民终172号，裁判日期：2019年4月17日，审判人员：王富博、宋春雨、李盛烨。
2.案号：（2018）最高法民申5095号，裁判日期：2018-11-30，审判人员：冯文生、王涛、晏景。
3.最高法院民一庭编著，杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，人民法院出版社出版，第272页。
4.《深圳市中级人民法院民间借贷纠纷案件审理要点和裁判标准》（深中法发[2019]4号）第三章主要争议问题及裁判标准四、民间借贷合同的效力问题（二）自然人从银行贷款后转贷牟利是否无效的认定问题，2019年4月11日发布。
5.最高法院民二庭编著:《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，2019年12月第1版，第336页-第337页。
6.案号：（2019）最高法民终172号，裁判日期：2019年4月17日，审判人员：王富博、宋春雨、李盛烨。
7.案号：（2016）最高法民终541号，裁判日期：2016-11-02，审判人员：刘敏、宫邦友、孙祥壮。
8.杨立新:《民间借贷关系法律调整新时期的法律适用尺度——<最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>解读》，《法律适用》2015年第11期第11页。
9.姚万勤:《高利转贷除罪化实证研究》，《政治与法律》2018年第3期。
10.案号：（2019）云民终352号，裁判日期：2019-6-14，审判人员：崔艳、李建华、郭婷婷。
11.周道鸾、张军主编:《刑法罪名精释》（第四版），2013年4月1日出版，第313-315页。
12.最高法院刑事审判第一庭编著:《刑事审判参考》，2008年第3集总第62集，第1-6页。
13.同注释8。
14.陈秋竹、刘紹斐:《集团企业“资金池”的性质认定及“高利转贷”的判定要件——最高法院判决某商投集团公司等借款合同纠纷一案案例分析》，山东法官培训学院学报2019年第4期总第249期，第194-200页。
15.全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，王尚新主编:《中华人民共和国刑法解读》，2011年3月1日出版，第309-310页；全国人大常委会法制工作委员会编著，郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义（第5版）》，第268-269页；郎胜主编:《<中华人民共和国刑法>理解与适用》，2015年10月17日出版，第338页；全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，王爱立、雷建斌主编:《<中华人民共和国刑法>释义及实用指南》，2016年1月22日出版，第366页。
16.谢望原、赫兴旺主编:《刑法分论（第三版）》，第125页，“套取信贷资金”，即掩盖转贷他人的意图以虚假的理由从金融机构取得贷款；赵秉志、李希慧主编:《刑法各论（第三版）》，第121页，所谓“套取”，是指行为人在不符合贷款条件的前提下，以虚假的贷款理由或者贷款条件，向金融机构申请贷款，并且获取由正常程序无法取得的贷款。
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