干货丨证据转化为定案根据的审查判断规则

景来律师导读

坊间一直有这么一种说法：“民事案件要胜诉，靠的是证据；刑事案件要无罪，靠的是辩论。”笔者认为，这种说法并不妥当，刑事诉讼应更加注重对证据的审查判断。（Jlls）

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刑事诉讼的庭审，主要分为法庭调查和法庭辩论两部分，法庭调查所要审查的是案件事实，即通过庭审发问、证据质证，综合审查判断在案证据能否转化为定案根据、能否证明指控事实。先解决事实问题，再解决定性问题，而解决事实问题，离不开对证据的审查判断。所以，证据问题，是刑事诉讼定罪量刑的首要关键，刑事辩护更应注重对证据的审判判断。

传统的证据质证，围绕证据的相关性、合法性、真实性进行。然而，随着司法实践的发展，传统的证据“三性”质证方式之固有缺陷被逐渐放大，已难以系统的运用于证据的审查判断活动中。据此，对证据的证据能力和证明力的“两力”质证理念日渐被实务界所接受。如《公诉人出庭举证质证工作指引》第二条第2款规定：“质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。”由此可见，对证据的“两力”质证方式已得到司法实务部门的认可并有法律的明文规定。也就是说，一份证据材料，只有同时具备证据能力和证明力的，才能作为定案的根据。

何为证据能力和证明力？证据能力，是指某一材料具有作为证据使用的法律资格。而证明力，则是指具有证据能力的材料具有证明案件待证事实的能力。

那么，又该如何去审查证据的证据能力和证明力呢？我国法律对于证据的定义，是采取“材料”说的观点，即证据是指能够证明案件事实的材料。在证据转化为定案根据的司法证明活动中，笔者较为认可陈少文老师的观点，即一件物品，要最终成为刑事案件的定案根据，要经历从“自然物品——证据材料——证据——定案根据”的过程。即一件自然物品，侦查人员认为它与案件有关联（具有关联性）而予以收集的，成为证据材料；这一证据材料是经过合法的程序收集且是真实的（具有合法性、真实性），具备证据能力，成为证据；然后再对具有证据能力的证据进行证明力的审查，确定内容、信息真实可靠，能够证明待证事实的，才成为定案根据。

据此，笔者认为，对证据进行审查判断，主要从以下方面进行：

一、对证据能力的审查，从关联性、合法性、载体真实性三个方面进行

1、关联性，自然物品转化为证据材料的前提条件

首先，笔者认为，我国法律要求侦查人员全面、客观收集证据的规定，是值得商榷的。因为，证据材料的收集过程，是一个充斥着侦查人员主观价值判断的过程，是在侦查人员的主观意识能动支配下对案发现场的自然物品进行价值判断选择的过程，“客观”在证据收集的过程中是一个理想化的境界，难以与司法实践契合。

所有在案发现场出现的自然物品，并非都会成为证据材料，只有当侦查人员去到案发现场，经过勘验、检查，认为某一物品与案件有关，才会提取、扣押作为证据材料。其他认为无关的自然物品，是不会作为证据材料予以收集的。就如一把锤子，如果出现在命案现场，可能会以“凶器”的身份被侦查人员作为证据材料予以收集，而出现在赌博现场，则很可能会认为与案件无关被忽略。

一件自然物品，只有侦查人员或者辩护人“认为”它与案件具有关联性，才会被收集出现在案件材料中。所以，若一件物品与案件没有关联性的，就可以首先否定其证据能力了。正如《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》第四十六条的规定：“通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。”

2、合法性，是证据能力审查的核心关键

某一物品，经侦查人员认为具有“关联性”予以收集成为证据材料后，并非都具有证据能力。此时，就要对证据能力的核心方面进行审查，即该证据材料是否经过合法程序收集，具备合法性。

我国法律对于刑事证据的收集，有一系列的详细规定。与民事诉讼证据的实质审查不同，刑事诉讼对于证据的形式审查（合法审查）尤为看重，因为合法收集刑事证据是对公民诉讼权利的保障，也是防范冤假错案的要求，还是对公权力限制的法律体现。

证据具有合法性，一般是指证据的取证主体合法、手段合法、程序合法、来源合法。

取证主体合法，是指证据的收集必须由有管辖权的侦查机关的两名侦查人员进行，不具有侦查人员资质的其他司法机关的工作人员不得参与证据的收集。可见《刑事诉讼法》第一百一十八条第1款的规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”

手段合法，主要是通过非法证据排除规则来审查判断，即证据的收集不得采用刑讯逼供、非法拘禁、威胁、引诱等非法方法或者手段严重违法可能严重影响司法公正的方式进行。如在陈灼昊故意杀人一案中，由于侦查人员在现场搜查时无证搜查，合议庭认定该无证搜查的行为可能严重影响司法公正，故否定了该搜查行为所收集的物证的证据能力。

程序合法，是指证据的收集过程要严格按照法律的明文规定进行，实践中主要的法律依据是《公安机关办理刑事案件程序规定》。如对于犯罪现场的勘验，应由不少于两名取得现场勘验、检查资格（持有刑事犯罪现场勘查证）的侦查人员实施，且应当邀请一至二名与案件无关的公民作见证人。若无符合条件的人员担任见证人的，应在笔录材料中注明，并对相关活动进行录像。

来源合法，是指证据（如物证、书证）的来源有勘验、检查、提取、扣押等笔录证据予以证明。如《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第九条第1款规定：“经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。”而在王维喜强奸案（载于《刑事审判参考》763号）中，《鉴定意见》的检材因没有提取笔录、扣押清单、现场照片等证据证明来源，且物证随后因侦查机关保管不善遗失，无法重新鉴定，故该《鉴定意见》因检材来源不明被予以排除。

3、载体真实，是证据能力审查必不可少的方面

笔者认为，真实性的审查，贯穿于证据能力和证明力的审查过程。真实性，分为证据的载体真实和内容信息真实。而在证据能力的审查中，着重审查的是证据的载体（形式）是否真实。

一件物品，即便它由侦查人员以合法的手段通过合法的程序收集于案发现场，但如果它是不真实的，则同样不具有证据能力，这在电子数据载体的审查判断中体现得尤为明显。电子数据的收集，以扣押原始存储介质为原则，以提取电子数据为补充，以打印、拍照、录像方式为例外。扣押、封存原始介质的，应制作笔录，记录封存状态。如手机等具有通讯功能的，采用信号屏蔽、信号阻断或切断电源方式后扣押、拍照、封存；不具有通讯功能的，扣押前后拍照，清晰反映封条状况。不可扣押的，提取电子数据，并在笔录中注明不能获取原始介质的原因，原始介质存放的地点、电子数据的来源等情况，并计算完整性校验值。无法扣押原始介质及提取电子数据的，采取打印、拍照或者录像等方式固定，并在笔录中说明原因。若电子数据的载体既不是原始存储介质，又没有采取封存的方式保证存储介质未被修改的，该电子数据载体的真实性不能得到保障，从而导致该电子数据不具有证据能力。

综上，一件物品只有同时具备关联性（与案件有关联）、合法性（取证合法）、真实性（载体真实），才具有作为刑事案件的证据使用的法律资格，即具有证据能力。

二、证明力的审查判断，从内容真实可靠性和关联性两个方面进行

某一材料经过审查认为具有证据能力的，尚不能认定为定案根据，还要对其证明力进行审查判断。具有充分的证明力，可以证明待证事实的，才能作为定案根据。而证明力中的真实性和关联性的审查判断标准，是不同于证据能力中真实性和关联性的审查判断的。如果说，证据能力的关联性、真实性审查是对某一材料的外部形式审查，证明力则是对其的内在实质审查。

首先，在证据能力的审查判断中，真实性的审查是指对证据材料的表现形式的审查，审查的是载体真实、不是伪造、变造的。而证明力里真实性的审查，是对证据所蕴含的内容、信息的真实性、可靠性的审查。如一份具有证据能力的书证里记载的内容被其他证据证明是不真实的，又或者是荒诞不经的，则该份书证是不具有证明力的。又如对被告人有罪供述的审查，需要考察是否从被告人供述中提取到了隐蔽性很强的物证、书证，被告人供述是否与其他证据相互印证，能否排除串供、逼供、诱供等可能性。唯有如此，才能确认该有罪供述内容、信息的真实性、可靠性。

其次，关联性方面，在证据能力的审查中，审查的是该份材料是否与案件具有关联，是审查关联性的有无问题，是质的审查。而在证明力的审查中，则是审查该份证据所反映的信息与待证事实具有多少的关联性，能在多大程度上证明待证事实，是量的审查。如在命案的案发现场收集的一份书证，经审查具有证据能力，但书证里仅仅记载着某人向被害人借过钱，这样的书证，不具有证明力或者不具有太大的证明力，不能作为定案的根据。

又或者，虽然我国没有正式确立传闻证据排除规则，但证人证言的某部分内容，并非证人亲身经历感知，而是从他人处听闻，却又没有得到来源者证言相互印证，这样的证言内容显然不具有证明力，不得作为定案根据。此外，典型的还有针对证人的猜测性、推断性、评论性证言的意见证据排除规则。

结语：与英美法系在证据审查判断方面奉行自由心证原则不同，我国的证据法反而在证明力方面规定了一系列的审查判断规则，对各类证据的证明力大小作出了法律的预先规制，如原始证据的证明力大于传来证据，直接证据证明力大于间接证据，有利害关系的证人所作证言的证明力低于没有利害关系的证人所作的证言等，这大为限制了审判者的自由裁量权。

我国法律在本应由审判者根据经验作出判断取舍的领域，却规制了一系列的裁判细则以限制审判者的自由裁量权，却在本应不具有自由裁量余地的证据能力领域赋予审判者自由裁量的空间，这反映了司法实务仍未摆脱“重实体轻程序”的审判思维。面对侦查机关不规范的取证行为，审判者不敢轻易否定证据资格（否则许多案件将证据不足）。缺乏对不规范取证行为的诉讼程序制裁，是取证不规范现象仍大行其道的原因之一。因此，实行严格的证据能力审查制度，尤其是证据资格审查和实体审查的主体分离制度，严把证据资格关，将不具有证据能力的证据材料预先排除在法庭之外，势在必行。将不具有证据能力的材料预先排除于法庭之外，不让其影响审判者的内心确信，庭审时，再通过对证据证明力的司法证明过程，综合审查判断哪些证据能成为定案根据。

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