薛火根：类案检索与应用的痛点和出路
来源丨悄悄法律人
本文作者薛火根律师，系北京大成（南京）律师事务所董事局董事、高级合伙人、刑事专业组负责人。从事律师职业二十余年来，办理过大量全国范围内有重大社会影响的案件。他所领导的刑事辩护团队每年承办刑事案件100余件，不乏无罪、减轻、从轻辩护的辩护意见被法院、检察院和公安机关采纳。同时，他还历任江苏省人民政府法律顾问、江苏省律师协会刑事业务委员会主任等职务。（Jlls）
裁判文书上网已经成为司法改革的一项切实有效的举措，该举措将司法裁决置于阳光之下，尊重和满足了公众对司法的知情权。与此同时，律师可以搜索到相关的生效裁判，通过梳理司法裁判观点，辅助律师办理个案。然而，笔者最近办理的多起案件中，以关键词搜索类似案例时，可以搜到有关案件的媒体报道，但在多个裁判文书搜索平台上都无法搜到具体案件的裁判文书。而当我们与司法机关沟通案件情况时，司法机关却拿出了我们想搜而未能搜索到的裁判文书。在力推裁判文书公开化的今天，这种信息掌握的不对称依然存在，笔者感到深深的无奈。其实这种情况在案例检索时并不少见，当我们想去寻找一份特定的裁判文书时，常常以失败而告终。
2020年7月初有媒体报道：上海多家法院裁判文书大面积不公开，以上海黄浦区人民法院为例，最新更新的100份裁判文书中，仅仅公开了2份裁定书，前600份裁判文书中，仅43份裁定书被公开，而没有一份判决书被公开，大部分裁判文书因“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”而不予公开。在已经上传裁判文书网的案件中，公开率只有7%。媒体报道之后，上海黄浦区人民法院做了相应的整改，但是整改之后裁判文书的公开率也只有39%，依旧处于较低水平。上海作为中国改革开放的排头兵，竟会出现如此低的公开率，实在令人咋舌。其将最高院确定的裁判文书以公开为原则不公开为例外，变成了以不公开为原则，以公开为例外。而值得关注的是，就在媒体报道之后的半个月左右，最高法出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，笔者不禁感慨，裁判文书如此低的公开率，类案检索将何去何从？类案参考是否会误导裁判？
或许上海这一情况并不能代表全国，但是如今的裁判文书公开化确实存在亟需解决的痛点。以中国裁判文书网为例，页面只显示前600条，这种数据的限制使得类案检索工作难以有效的进行。除此之外，在司法实践中，因为有各种因素的考量，很多法院对裁判文书“选择性的公开”，笔者发现，无罪案件判决书大多不公开,敏感案件判决书通常不公开，争议较大案件判决书一般不公开。2016年10月实施的《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第四条第（五）项提到了“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”，这一兜底条款成为了人民法院选择性公开的理由，很多应该公开而未予公开的裁判文书就这样被装进了“口袋”，让人无处寻找。
我国虽然不是判例法国家，但是当立法存在滞后性，对新类型案件缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的情况下，类案就具有很好的参考价值。而裁判文书公开化的程度，直接决定了类案参考价值的大小。笔者在工作中发现，对于新类型的案件，司法机关常常会选择一些入罪的案例作为追诉的依据，甚至在与律师沟通的过程中，不顾律师对案件的具体分析和说理，直接抛出其认为类似行为的入罪案例，一句“有法院就是这么判的”作为其反驳律师意见的理由。笔者认为，这种方式并不利于个案的公正处理。首先，由于裁判文书的选择性公开，律师可能无法找到有利于当事人的无罪判决书。而司法机关检索到的个别并非指导性的入罪裁判，是否可以作为入罪的参考有待商榷。有些新类型案件，司法机关往往只找到一两份县区级的判决即作为可入罪的依据，而未考量判决是否适当，尤其是在认罪认罚的背景之下，未考虑个别的入罪案例是否具有普适性或者指导性。笔者认为，在认罪认罚的背景下，有罪判决作为入罪参考时一定要审慎，而无罪判决作为出罪参考时可充分应用。此外，由于裁判文书的选择性公开，无法对入罪和出罪的案例进行有效的大数据分析，从而出现司法裁判的不均衡。
有学者曾经说过：“阳光司法最大的遗憾就是裁判文书不能完全公开。”裁判文书公开制度是我国近年来司法改革的重要内容，笔者并不否认这一制度的实施为司法公开提供的诸多便利以及带来的积极影响，但是笔者仍希望在此基础上可以依法进一步扩大裁判文书的公开范围，提高公开的比例，尤其是无罪以及争议案件的判决书，杜绝“选择性公开”，严格限制“人民法院认为不宜在互联网公布的其他情形”的适用。
“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，这正是统一类案检索规则的价值所在。裁判文书只有做到最大程度的公开，类案检索和应用才有真正的价值。
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