给被告人看笔录竟被检察院投诉！律协：不违规
来源｜郝亚超律师的法律园地
作者｜郝亚超 北京市炜衡律师事务所合伙人
犯罪嫌疑人、被告人与律师享有相同的阅卷权。自案件审查起诉之日起，犯罪嫌疑人、被告人完全有权阅读该案全部的、所有的卷宗材料，即便该案证据涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私，也不应当对犯罪嫌疑人、被告人保密。（Jlls）
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一、因给被告人看证据，我被检察院投诉
2021年年初，我收到北京市司法局转来的、河北某县检察院对我的投诉（以下简称《投诉函》）。
事情起因于2020年11月，在河北某县法院审理的涉恶案件，我担任第二被告人的辩护人。在开庭前一天，我将一份证据，即我认为该案中涉嫌伪造的、长达十几页的、最重要的一份证人证言，通过看守所转交给了被告人阅读。
因开庭是借用的当地中院的法庭，时间有限，不足以让被告人当庭详细阅读该份证人证言，且该份证言涉嫌捏造，被告人需要时间思考以便一一反驳。又因是疫情期间，会见室隔着玻璃，我无法直接递送材料，故通过看守所转交给当事人。
但是，检察院认为被告人无权阅读任何证据。该县检察院对我投诉的主要法条依据是：
《律师办理刑事案件规范》第三十七条：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”
稍加分析就知道，这条规范，并没有禁止犯罪嫌疑人、被告人阅卷。
其一，《律师办理刑事案件规范（2017）》（律发通(2017)51号）是由第九届全国律协常务理事会第八次会议于2017年8月27日审议通过的。这只是行业自律规范，并非法律、法规。
其二，先不论第三十七条的法律位阶效力，仅就该条规定，也能看出来该法条并未禁止犯罪嫌疑人、被告人阅卷。该县检察院对该条文的理解、断句是完全错误的。
该法条应该这样断句：“不得向[犯罪嫌疑人、被告人]的亲友以及[其他单位和个人]提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”
而不应该这样断句：“不得向[犯罪嫌疑人]、[被告人的亲友]以及[其他单位和个人]提供，不得擅自向媒体或者社会公众披露。”
“犯罪嫌疑人”、“被告人”作为并列陈述，是作为“亲友”的定语。因为没有任何道理将“犯罪嫌疑人”、“被告人”进行区分。“犯罪嫌疑人”、“被告人”是同一个人，只是不同阶段的称呼罢了。
但该县检察院似乎采取了第二种理解。作为盖着检察院公章的文件，对一个法条进行如此解读，一方面说明权力的颟顸，另一方面也说明他们对这个问题极其重视，认为被告人阅卷突破了底线。当然，也有同行解读为：辩方让检方在法庭上丢了面子，检方故意找茬报复律师。不过我倒不这么认为。该案检察院在审查起诉阶段实事求是地拿掉了两起不实的指控，是有职业操守的。
另一种解读是：该县检察院认为，第三十七条的“其他单位和个人”包括了“犯罪嫌疑人、被告人”，稍有法律常识的人就能判断出，这种解读是完全错误的。犯罪嫌疑人、被告人属于“当事人”，如果在法条中进行陈述，是会明确指出的，而不会归类为“其他个人”。
海淀区律协最终驳回了该县检察院对我的投诉。2021年8月底，海淀区律协做出决定，认定“将案卷材料交与被告人阅读”，不存在违反执业规范的行为，驳回了河北省某县检察院的投诉。
二、不让被告人阅卷，不合刑辩伦理
该场投诉让我意识到：就被告人阅卷权这样的基本刑辩伦理，在很多公检法机关，都是持否定态度的，这简直令人不可置信。公检法机关将犯罪嫌疑人、被告人置于审判席，判处刑罚剥夺他的自由甚至生命，但整个过程中，竟然很多司法机关认为“被告人无权阅卷”！也就是说，被告人将无法阅读指控他犯罪的任何证据。被告人只能在与律师沟通后进行“盲辩”。
优秀尽责的律师可以抓住重点，去跟被告人充分沟通；但谁能保证任何当事人都能请到优秀尽责的律师？近年来平反的几个知名冤案，其最初的律师，恐怕在辩护方面的表现都不尽如人意。但我们也不能去苛责律师，任何制度设计都应该公平合理，剥夺被告人的阅卷权而强行苛责律师进行完美辩护，没有任何合理性。
而且，再优秀的律师，也无法代替被告人的自辩，尤其是在案卷材料动辄上百本的案件中更是如此。
扪心自问：如果是你我，被指控某项犯罪，比如说，走在路上遇到别人的突然袭击，然后我们奋力反抗，对方声称受伤，公安将我方认定为“故意伤害罪”，但是所有的证据不给我看，所有的监控录像不给我看、对方的笔录不给我看、路过行人的证人证言不给我看，仅凭开庭时公诉人非常快的出示证据，我怎么自我辩驳呢？我要去承受刑罚，但是不给我看所有的案卷材料，将被告人了解案件事实并进行辩驳的基础权利，全部寄托在律师的辩护上，这是违反基本的现代法治精神的。
但实践中，大部分律师都默默接受了“被告人不能阅卷”这个从未写在法条里的规则。在刑辩律师们普遍恐惧“被抓起来或被处分”的情况下，在一提刑辩就同时提“律师风险防范”的氛围里，当公检法没有明确许可时，大部分律师们也采取回避态度；这导致刑事被告人的阅卷权问题仿如一个禁忌，形成了非常荒唐的“刑辩卷宗神秘主义”，认为“绝对不能透露给任何人看，被告人也不能看”。
三、被告人阅卷权难题：谁在限制？
伦理如此，实践又如何呢？
给被告人阅卷，一方面，会有来自看守所方面的限制：在法院开庭前，如果没有法官的同意，看守所几乎不会允许被告人接收案卷。甚至，在有的看守所，律师与嫌疑人/被告人传递任何文件，都被认为是“违规”：在北方某看守所，律师将家属写的“家人都好、孩子怎么怎么样”之类的纸片，在转述给嫌疑人后，遗失在了看守所，随后就受到司法局或律协的处分。
所以，辩护律师与嫌疑人/被告人转交任何材料，在一些看守所都成为几乎不可能的事。有时嫌疑人/被告人涉及一些跟刑事案件毫无关系的一些民事合同或民事诉讼需要签字，律师都得小心翼翼的征求看守所警官同意后才敢交与其签字；有的看守所警官或者保守或者心情不高兴，直接就给拒了。
另一方面，检、法两方面的限制：在开庭前，就阅卷权问题找检法两家协调的话，在大多数地方，检察官和法官都会推脱“你找看守所去，我不管。”
为了让被告人更好的进行自我辩护，往往是一些极为优秀的律师，经过不懈地努力、据理力争后，法官无可反驳，才会同意被告人在法庭上逐份阅读证据。
例如，2019年，在唐山中院开庭的朱志明（原河北省沧州市政协副主席，此前担任过河间市市长、市委书记）受贿案中，周泽律师、王兴律师担任朱志明辩护律师，开庭超过40天。原因之一即是：
“被告人庭审中阅卷占用时间。由于案卷特别多，公诉方宣读完指控证据后，朱志明表示记不住，合议庭遂采取当庭阅卷的方式。朱志明一边仔细看卷，一边做笔记。此举充分保障被告人的诉讼权利。据了解，在秦皇岛中院审理的冯耀武案，起初也是在开庭期间让冯耀武阅卷，后来则采取庭前会议模式让其阅卷做笔记。
“值得注意的是，两案合议庭并不是一开始就同意被告人仔细阅卷，此权利全系被告人和辩护人争取而来。”
周泽、王兴二位律师为“被告人阅卷权”行使更进一步趟开了路子。如果庭前不允许被告人在看守所阅卷，那么，律师们将都不得不采取这种方式由被告人当庭阅卷，如此一来，所有的司法成本，将不得不转嫁给检察院和法院。
而我在包头的案件，因案情重大，卷宗达400本，28名被告人，如果真要当庭查阅卷宗，案子得审半年。
四、被告人享有阅卷权的法律理由
刑事卷宗必须要给被告人全部查阅，否则，这就是强盗逻辑：我指控你犯罪，但是不给你看证据。你有钱请优秀负责任的律师你就能得到比较充分的辩护，你要没钱请优秀负责任的律师，你就活该倒霉，指控你什么就是什么。这还有一丝丝的现代法治思维吗？
再者，“刑事律师全覆盖”是近几年来的刑事政策，如果当事人不请律师呢？那当事人就不允许看卷吗？到了法庭上，仅凭公诉人简单的一份一份的出示证据，就要被告人当庭发表质证、辩论意见？这怎么保证审判的公正性呢？
2021年3月，就这个问题，我与前律师李金星（伍雷）聊起这个问题，他说：“律师辩护权本身就来自于当事人。律师的所有权利，包括取证权利，都来自于被告人。只是被告人被羁押在看守所，他没有能力去取证、阅卷，所以国家设立这么一个制度，律师帮他辩护，但是你不能因此剥夺他的阅卷和取证权利。而且取证权和阅卷权是紧密相连的。取证权是基于阅卷权的，如果他不阅卷，他根本就无法告诉你我还有个什么证据，你去替我取证去”。
“《刑事诉讼法》第三十九条第四款规定：自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护人可以和被告人核实证据，核实证据必须核对原件，当事人要看笔录是不是当时的笔迹，我怎么转述？”
实际上，刑辩专家们对此亦有过诸多讨论。《刑事辩护的中国经验-田文昌、陈瑞华对话录》第176-182页，陈、田二位刑辩专业人士进行了讨论。该二人的结论是：自案件审查起诉之日起，被告人享有阅卷权。
二位专家讨论的非常到位充分，我干脆就直接照搬。田文昌先生先是总结了反对赋予被告人阅卷权的观点：“反对赋予被告人阅卷权的声音也不小。他们的理由主要是：第一，被告人一看卷，就有可能改变口供。……第三，尽管阅卷权来源于辩护权，辩护权来源于被告人的委托，但是被告人和嫌疑人并不是什么权利都可以亲自行使的，比如，没有律师资格的辩护人就无权阅卷。这在辩护理论上称之为律师的固有权和传来权。”
随后，田文昌表示：“我认为应该赋予被告人阅卷权”。我将其所有观点，一并列出（序号略有变动和归纳）：
“其一，如果控方证据扎实，有助于说服被告人主动认罪以争取从宽处罚；
“其二，在核对证据的过程中，有利于及早发现控方证据中的重大缺陷，便于律师及时向控方指出，这样既可以维护当事人的权利，也可以减少控方的指控失误；
“其三，有利于庭审活动有序、连贯、高效进行。在庭前不知悉案卷内容的情况下，如果被告坚持要求对控方证据当庭一一进行查阅、核对、辨认，不仅会导致庭审的混乱和中断，严重影响庭审的效率，甚至会使整个庭审活动陷于停滞状态。这种案例实践中已经发生过很多；
“其四，阅卷权是被告人知情权和质证权的保障。一个案子的案卷往往多达几十本、几百本，尤其是在经济犯罪中，经常会有大量的账目、单据和数字需要计算、核对……对于如此复杂的问题，对于非法律专业的被告人来说，又如何能在毫无准备的前提下，当庭进行有效的质证呢？……如果被告方没有质证权，就意味着单方指控也可以入罪，则无异于缺席审判。
“其五，在欧盟国家，立法或判例均有规定：在没有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从检察官处获得案卷材料的副本；在有律师的情况下，犯罪嫌疑人、被告人可以从律师处获得案卷材料的副本；
“其六，指控证据迟早都是要向被告公开并接受其质证的，影响被告翻供的只是证据内容本身而不在于时间的早晚，如果以担心被告翻供为由而对其封锁证据，那只能解释为对被告搞突然袭击，这是对被告辩护权的侵犯；
“其七，经得起检验的指控证据不会受被告翻供的影响，且口供并非定案的主要依据；
“其八，律师只能在审查起诉阶段才能阅卷，被告人最多也只能在此阶段了解案卷内容，而此时侦查活动已告结束，证据已经固定；
“其九，担心律师以泄露证据内容的方式帮助或教唆被告人与证人串供，毫无理由；因为在侦查、起诉及审判活动的每个阶段，每个了解案情的人都有这样的机会和嫌疑，如果以此为由对被告人封锁证据，无异于因噎废食；
“其十，很多证据材料无法通过口头告知来核实，比如账目、图表、签字等问题。尤其是原始票据，必须让被告人亲自查阅方可。”
《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》一书首次出版在2013年6月，至今已九年有余。对被告人是否有阅卷权、如何行使阅卷权方面，至今仍有人提出异议，让人不得不感慨。这也是我认为要花力气讨论这个问题的必要性所在。