两女子“强奸”一男子致死，且看民国大律师如何辩护成无罪
来源丨靖予霖律师事务所
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曹汝霖（1877—1966），祖籍浙江。1877年生于上海。幼年入私塾，后去汉阳铁路学堂读书。早年留学日本法政大学。五四运动时期，住宅惨遭烧毁。
曹汝霖晚年在忆及五四运动时说:“此事距今四十余年，回想起来，于己于人，亦有好处。虽然于不明不白之中，牺牲了我们三人，却唤起了多数人的爱国心，总算得到代价。”
历史暂且搁置，单论做律师一节，曹氏攻读法学，曾多次为当事人出庭执行辩护，颇有才华，被誉为“民国第一大律师”。襟霞阁主人编辑《刀笔菁华》四册，第四册收录其辩护词两份，读完让人不禁感慨，真不愧为“民国第一大律师”！
以下为《刀笔菁华》《奸非致死之辩诉》原文：
案情及曹氏接案经过：
宝山某镇，有周姓姊妹，凤宝、蓉宝。虽属村姑，而丰致嫣然。惟天性风骚，时与乡无赖作桑濮之行。某年秋初，周氏姐妹，正在田间脱花，适某店学徒李甲，途经其处，为周氏姐妹所嬲，席地交欢。时正夕照西沉，金风送爽，某学徒恣情不休，竟至精脱而死。时儿女手足无措，呆若木鸡，适有警士过此，遂为所见，询得实情，带回所中。所长某，以事关刑事，不敢自专，即送至县属讯办。知事民国初年，绝大多数县仍实行行政司法合一体制，县长监理司法。张某，更属庸懦之辈，一任承审员之讯理。而此案结果，以事实确凿，某学徒因轮奸毙命，周氏姐妹以奸非致人于死地。惟因贪欢误杀，情有可原，乃为减等治罪。狱将成，律师曹汝霖适赴吴淞游览，闻其事而哀之，语人曰：“贵地岂无人知法律者耶？”人奇其言，争相诘问，曹告以周氏姊妹不应受此枉罪。有周之戚沈某，求曹代为辩白，曹乃慨然允之，并不求报，乃对客挥毫，代做一控诉状，上诉江苏高等厅。
曹氏辩护词：
为不服周凤宝、周蓉宝奸非致死李甲一案，提起控诉事。窃本案事属奸毙，本无疑义。李甲为控诉人因奸致毙，事实昭彰，又无辩论余地。惟本案理虽云然，法尚未妥。其最要之点，研究李甲是否为控诉人强迫成奸。设无强迫行为，是属双方和诱相奸者，当然不负刑事责任。查犯罪之成立，须以犯罪者是否有此能力为标准。设无能力，虽有犯罪嫌疑，故不能强以罪状加诸也。今控诉人系弱质少女，既无强迫求奸之能力，又无致人死地之要素。设李甲而不愿和诱也，控诉人焉能相强，何致毙命？李甲而情甘相欢也，贪欲丧身，虽死奚怼？咎由自取，报有应受！谓伯仁由我而死则可，加害果非其罪也。律诸刑诉，妇女无强奸男子之名案，原判何能比拟男子奸死女子之条文？任意援引，法所不容。请撤销原判，以伸冤抑。
案件结果
“此状条理清晰，振振有词。高检厅亦不能决，曾店请京师大理院及总检厅，示遵。复电以法律无明文，不为罪。狱寻寝，而此一对姊妹花遂得宣告无罪云。”
笔者反复研究曹氏辩护意见，击节赞叹之余，以为有以下几点可为借鉴。
第一、抓住要害。
曹氏辩护词仅仅抓住本案无罪要点，直击要害。否认“强迫成奸”，论述“和诱相奸”。
第二、 层次分明。
曹氏此篇论辩，可以分为两个层次：
一是针对事实认定，先提出核心观点：“无强迫行为”，属和诱相奸，“当然不负刑事责任”。接着紧紧围绕这一核心观点进一步深入论述，又可细分为三个小层次。
其一二层次解释不能构成“强迫成奸”的两个理由，一为无“强奸”之能力；二为无“致人死地之要素”。第三层次是合理解释案件事实，既然不是“强迫成奸”，那么是什么？此一层次尤显曹氏文字功底，其用语直言不讳，毫不闪烁其词，直言李甲前面行为属“情甘相欢”，后面结果属“贪欲丧身”，总体行为和结果属“虽死奚怼？咎由自取，报有应受”，进而评价周氏姊妹的行为，属“谓伯仁由我而死则可，加害果非其罪也”。
第三层次辩护方法尤其值得学习。有些·抛出一个观点，比如当事人无罪、不属于主犯等等，但相应的情形究竟应当如何评价，辩护律师不给出明确的观点，好像要交给法官检察官作判断，这是一个不太智慧的做法。因为一旦交给法官、检察官自行判断，就有可能于当事人不利。聪明的做法是直接“诱导”法官检察官按照辩护律师设想的方向进行判断。而且这种“诱导”应当有底气地以坚定无比的语气讲出来，一次没被采纳，就反复多次地讲出来；越早表明观点越好，绝不拖延。
比如我们认为行为人不构成犯罪，那其相应的行为，应当评价为独立的受雇佣从事的职务行为、一般的民事欺诈行为、一般的违法行为等，这样就会给我们的无罪观点提供一个明确的落脚点、支撑点，观点也较容易被公检法接受。
二是针对法律适用，反对“任意援引”，强调无女子强奸男子之“名案”，不能比拟“男子奸死女子”之条款。
可见，曹氏此篇论辩，惜字如金，但是层次分明，条理清晰。
第三、先抑后扬。
曹氏首先对李甲“因奸致毙”的事实予以认可，直言“事实昭彰”，“无辩论余地”，突然话锋一转，“然理虽云然，法尚未妥”，接着层层递进，雄辩滔滔，直至完全推翻有罪见解！行文先抑后扬，读之让人有文学美感。
第四、 言简意达。
曹氏此篇辩论可谓字字珠玑，全文不过二百余字，无一字需添加，无一字可删减。
反观有些辩护词，动辄万言，装订成书，呈至有司，常令法官检察官难解其要领。大体原因：一是不知所云，观点不明；二是缺乏条理，层次不清；三是反反复复、啰哩啰嗦。
笔者以为，简短的辩护词，是对检察官法官的尊重。我一说，检察官法官就明白了，这是“推定”检察官法官的水平很高，这种推定首先是一种尊重。简短的辩护词，也是刑辩律师自信的一种表现。我相信我的意见法官检察官一看就明白，一看就能认可，所以不需要反反复复地讲。
以上四点，与业内同行共同借鉴学习。
作者简介
梁海洋
上海靖予霖律师事务所
金融犯罪研究与辩护部副主任
西北政法大学法学学士，南京大学法律硕士。
曾从事检察工作多年，擅长金融犯罪、知识产权犯罪、涉税犯罪、涉黑恶犯罪、毒品犯罪等各类案件。
执业以来，独立或参与办理了一些地区性有重大影响的案件，依靠深厚的法学理论功底和认真负责的办案态度，诸多案件取得了较好的辩护结果，获得了客户的高度认可。
著有论文《商业银行信贷业务渎职犯罪问题研究》，荣获江苏省法学会廉政法制研究会、江苏省法学会审计法学研究会2018年年会优秀论文三等奖。
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