信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”（下）

作者：刘银良，北京大学法学院教授

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三、“实质替代标准”与“实质呈现标准”

由于“服务器标准”难以适应网络技术发展，而且人们又一般认为“用户感知标准”存在主观性和不确定性等问题，所以研究者（包括法官）尝试提出或在案件中适用一些新的侵权判定标准，“实质替代 标准”和“实质呈现标准”即是具有代表性的两种标准，以下结合具体案例予以分析。

在“腾讯公司诉易联伟达公司案”中，北京市海淀区人民法院在反驳被告的合理使用抗辩并论证其行为构成侵权时认为，被告对涉案电视剧采取了盗链行为，改变了作品的目标用户群体和传播范围，违背了权利人控制作品的意志，导致权利人丧失对作品网络传播的控制力，不合理地损害了权利人的合法权益，导致与信息网络传播权相关的授权利益在一定范围内落空，不属于合理使用，而属于侵权行为。[1]在该案的二审判决中，北京知识产权法院认为一审法院适用了“实质替代标准”，且将该标准概括为行为人通过实施选择、编辑、整理、破坏技术措施以及深层链接等行为，如果其由此得到的收益以及对著作权人所造成的损害，与直接向公众提供作品的行为并无实质差别，就可认为这一行为侵犯了信息网络传播权。[2]北京知识产权法院对此标准不予认可，认为对信息网络传播行为的认定属于“对客观事实的认定，而非对行为合法性的认定”，“实质替代标准”因加入了合法性认定而背离了客观事实认定。[3] 有研究者（法官）认为上述判断逻辑是一种“将事实与法律截然分开的分析思路”，未必能够产生理性的法律判断后果，因为事实与法律不可分割，“侵害信息网络传播权的认定必须回到法律要求与事实特征相结合的标准上来，即凡未经许可行使他人的信息网络传播权，或者直接破坏权利人对其作品通过信息网络传播的控制权，不论是初始提供行为还是后续提供行为，均可构成直接侵权行为。”[4]

在上述案件中，北京知识产权法院从法律解释角度对“实质替代标准”作出的评述为：“实质性替代标准作为判断信息网络传播行为的认定标准，不从行为特征角度出发，而是强调该行为所带来的获益及损害，这一做法明显违反基本法律逻辑，扩张了法律规定的信息网络传播权的范围，这也是本院无法接受实质性替代标准的原因所在。”[5]该批评意见虽有一定道理，但认为一审法院从关注侵权后果角度出发判定某行为是否构成侵权行为的做法违反了基本法律逻辑，则缺乏充足理由。如果按照北京知识产权法院的逻辑，美国联邦最高法院对于“ABC v. Aereo案”的判决也在较大程度上违反了基本法律逻辑，因为它适用的侵权判定标准虽然从表面上看属于“实质相似标准”，但在实质上却属于“实质替代标准”，即认为行为人通过互联网公开展示原告的电视节目，对其作品市场造成了替代效果，损害了其市场利益。[6]

北京知识产权法院曾就“实质替代标准”担忧道：“随着技术的发展，很可能出现一些目前无法想象的网络服务类型，而实质性替代标准的适用将会使得这一切均很可能因无法得到著作权人许可而成为违法行为，在网络社会中，这一结果对于整体社会发展所造成的阻碍将是难以想象的。”[7]这与一些研究者对“用户感知标准”或“实质呈现标准”可能导致消极影响的担心相一致。如有研究认为，“（实质呈现标准）无法精准地将打击范围限于那些触及业界道德底线并损害著作权人与被许可人利益的不当行为”，会导致几乎所有深层链接都被界定为侵犯信息网络传播权的行为，“不可避免地误伤许多正当行为并损害未来的互联网创新”。[8]

笔者认为，法院无需担心其判决对于某种网络技术命运的影响。首先，某种技术或其应用本身如果并不违法，其应用就不会被当然地阻止，而鉴于技术发展的开放性，总会有具有改进性或替代性的技术被开发出来以代替或补充原有技术。该问题的另外一方面是，如果一种技术或其应用本身违法（如危害网络安全）或侵犯他人的正当权利（如盗链他人作品的技术），则法院也不应基于为其应用预留必要空间的考虑主动赋予其合法地位。其次，如果某种技术或其应用导致巨大的利益失衡，或者某司法判决可能对社会产生较大的消极影响，立法机关可通过立法或修法方式予以纠正，如美国国会曾及时通过修改专利法赋予“博拉例外”以合法地位。法院在强调法律解释需依据法律规定时，也需理解其法律解释与法律适用的权力限度。最后，法律解释与适用并不需要为所有可能的技术应用保持开放与自由。正如从无线广播到有线广播再到互联网传播等技术应用以及相应的作品使用方式的扩增皆需著作权人许可一样，法院或研究者也没有理由剥夺作者等著作权人控制其作品通过新型网络技术传播的权利，否则就可能导致其传播权益遭受实质侵害。

与“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”不同，“实质呈现标准”基本是研究者主动提出的一个标准，意指如果设链网站（或内容聚合平台）通过加框链接或内链接等方式将他人作品作为自己网页的一部分向公众展示，从而使网络用户无需访问被链网站即将设链网站视为作品的提供者，而且设链网站主动寻求从该作品传播中获得实质性利益，其就应当承担直接侵权责任。[9] 可见，虽然该标准强调的行为是设链网站在未经著作权人许可的情形下对于作品的呈现行为，然而它也强调该行为的后果是使设链网站获益以及网络用户无需再去访问被链网站，从而造成被链网站被“实质替代”的效果，因此其行为后果也包括行为人获益以及权利人利益受损。由此可知，“实质呈现标准”虽然强调设链网站的作品提供行为，但该标准却与“实质替代标准”基本一致。

“服务器标准”的支持者认为“实质呈现标准”与“用户感知标准”在本质上相同，都是根据作品展示效果判断深层链接行为的性质，但是在著作权法上要区分某项著作权的范畴，“恰恰必须考虑实施行为的方式与手段，而不能仅仅以效果为依据。这是因为使用不同方式或手段利用作品，即使可能实现类似甚至相同的效果，对于利益平衡的影响往往也有区别，著作权法给予权利人的控制力就可能有所不同。”[10] 该研究者虽然继而用发行权和信息网络传播权进行说明，但其概括性论述显然是要适用于所有著作权专有权项。笔者认为，不论该论述是否适用于著作权其他权项，仅就信息网络传播权或向公众提供权而言该论述也并不正确，因为该权利关注的恰是行为的效果，即行为人是否未经许可向公众提供了作品，至于其是通过何种方式或技术，是通过有线方式还是无线方式，网络链接是否需要用户点击等，并非该权利及其法律适用所应关注的重点。过于注重提供作品或信息网络传播的方式或技术，反而违背了WCT意图维持的技术中立原则。

详言之，通过行为效果考察行为的性质正是向公众提供权的立法本意。如本文第一部分所述，鉴于缔约国国内法保护作品传播权益路径的多样性，WCT第8条在技术中立原则和法律中立原则之下，在广泛的向公众传播权中设置了专门的向公众提供权，供缔约国国内法选择通过发行权、展示权或传播权等形式加以保护。向公众提供权所关注与规范的是向公众提供作品的行为。[11] 从该行为的效果看，向公众“提供”作品就是将作品提供于互联网空间，其结果是使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品，这同时也是其检验标准。基于不同的技术设置，公众可有不同的作品获得方式，如将作品下载至个人终端形成拷贝，或仅仅在线欣赏作品，其皆属无关紧要。因此，从“效果”考察“行为”，正是界定信息网络传播权的范畴进而确定它是否被侵犯的必由之路。

研究者分别提出“实质替代标准”或“实质呈现标准”，其目的是既突破“服务器标准”的局限，又避免“用户感知标准”的“主观性”，其路径是从用户的主观感知转向从“作品”的视角考察相关行为是否构成对作品的实质替代或造成实质提供效果。笔者认为，其与“用户感知标准”的实质相一致，因而也可将其理解为“用户感知标准”的衍生。“实质替代标准”关注作品或其提供是否被“实质替代”；“实质呈现标准”关注作品是否被“实质呈现”，若是如此，则相关行为就属于互联网空间中的作品提供行为，行为人就可能构成侵权。[12]虽然“实质替代标准”遭到北京知识产权法院的批评，但从著作权制度目标的最终意义看，“实质替代标准”是维护作者等权利人传播权益的一个重要标准。

此外，也可从信息网络传播权许可角度理解“实质替代标准”。设链网站未经著作权人许可，以加框链接或内链接等方式在互联网空间向公众提供作品（或表演、录音录像制品），替代了作品存储于其服务器之上的被链网站，从而使作者等权利人的自由许可变得不再具有价值，作品的市场价值亦难以实现。在此过程中，设链网站虽然没有在其服务器上存储作品拷贝，但其造成的消极市场效果却可能更甚于将作品拷贝存储于其服务器上的侵权网站，因为它不仅可能侵害著作权人的传播权益，还会占据被链网站的带宽资源，甚至会误导或欺骗网络用户。由此角度观之，设置深层链接的网站不仅替代了被许可网站的作品传播行为，还替代了作者等著作权人的自由许可，使其许可不再具有必要的法律意义。

四、“法律标准”与“提供标准”

随着网络技术的发展和互联网产业模式多样化，就互联网空间的作品传播权益保护而言，“服务器标准”“用户感知标准”“实质替代标准”等侵权判定标准被相继提出，而且被法院在不同案件中适用。然而，不论法院采取何种侵权判定标准，都可能因为技术和产业模式的多样化而导致不良的司法效果。在第一代互联网技术下，向公众提供作品基本依赖于将作品上载于对公众开放的网络服务器，“服务器标准”也基本能够适应当时的侵权判断需要。其后P2P技术得以应用，“服务器标准”亦将设置了P2P共享的设备或介质纳入服务器的概念范畴。然而在多样化的网络深层链接技术得到广泛应用后，“服务器标准”就难以涵盖所有可能的向公众提供作品的行为，此即“实质替代标准”等被提出的原因。

上述各项标准的提出与应用皆是为判断行为人的相关行为是否构成互联网环境下的作品提供行为。其中，“服务器标准”与技术的联系最为密切，其判断要点是通过考察行为人是否将作品上载于公开的服务器进而认定其行为是否构成信息网络传播行为；“用户感知标准”是以用户对于作品提供者的感知或对作品的感知（“新用户感知标准”）判断其是否构成信息网络传播行为；“实质呈现标准”属于从作品角度阐述作品提供行为，其判断要点是如果设链网站实质呈现了作品，就认为其实施了信息网络传播行为。与这三个标准相比，“实质替代标准”则是从作品传播效果角度判定其是否构成侵权，其基本判断是如果行为人对于作品的传播造成了替代效果，即认为其构成信息网络传播行为。

不可否认，上述侵权判定标准各有其缺陷。“服务器标准”由于背离了WCT确立的技术中立原则，需要随着技术发展而不断变换其概念，这一点从该标准支持者所界定的服务器范畴之变迁即可看出。[13]但概念的扩张毕竟跟不上技术的发展，其局限性也因此显现。“用户感知标准”的缺陷在于其表面上的主观性和不确定性，因此本文主张采取对其予以改进的“新用户感知标准”，即通过用户感知作品证明作品处于可为公众所获得的状态。“实质呈现标准”和“实质替代标准”的缺陷也体现在判断的主观性及其不确定性方面，因为既然是“实质呈现”或“实质替代”，就需要当事人或裁判者对作品呈现行为或提供效果予以评价，从而不可避免地伴有主观性和不确定性。故而，上述标准既各具特色，又各有缺陷，这也是导致我国当前网络著作权理论与司法实践争议不止的原因所在。

值得肯定的是，最高人民法院在出台相关司法解释时尚能保持谨慎而开放的态度，避免落入“服务器标准”的窠臼，并能立足于法律规定的本义，强调对“法律标准”的回归。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2012〕20号）第3条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”

“法律标准”的主张者认为，无论“服务器标准”还是“用户感知标准”皆属于对信息网络传播行为法律属性之事实基础的认定，而对相关行为法律属性的认定终须回归至法律规定本身，即对相关行为究竟是构成内容提供行为还是构成网络服务行为应以其法律特征为基础，从信息网络传播权的构成要件进行判断，只要是将作品置于信息网络中使其处于公众可获得的状态，就构成作品提供行为，否则即仅仅是对置于信息网络中的作品进行再传播，或是提供传播便利的网络服务行为，而均不是信息网络传播行为。[14] 也有研究者（法官）认为，尽管“法律标准”的适用仍然需要对技术和事实进行判断，但它为分析网络著作权案件提供了一条基本路径，即“剥离技术纷繁复杂的表象回归到行为的法律属性进行分析”。[15] 这说明诉诸法律规定是法律适用的合理与正当途径。然而这也需要对何为“法律标准”予以解析。笔者认为最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条的规定是合理的，然而该“法律标准”的主张者认为，“对置于信息网络中的作品进行再传播”不属于信息网络传播行为，该观点应属错误，因为无论是作品的初始提供行为还是再传播行为，只要归入信息网络传播权所规范的行为范畴，就属于直接侵权行为，行为人由此须承担相应的侵权责任。这说明最初的“法律标准”也是研究者（法官）基于“服务器标准”而提出，主张者对于法律规定的理解仍有不足。[16]

一般认为，“法律标准”由于直接源于法律规定而属于基础的侵权判定标准。例如，北京知识产权法院认为，“法律标准”与“服务器标准”并非同一层级的概念，不具可比性，判断某行为是否属于将作品置于信息网络中的行为属于事实认定，“服务器标准”就是关于该事实认定的标准，且对“服务器标准”合理性的认定恰是因为它更能反映“法律标准”，两者并不冲突。[17] 也有研究者（法官）将“法律标准”视为更为基础的标准，认为“是否构成‘提供’乃是法律确定的标准即法律标准，服务器、用户感知等都是学理和实践中对于法律标准所提出来的诠释性、落实性和操作性标准，两者属于不同层次的概念，后者必须服从于前者，不能背离前者……法律标准是裁判应当依循的唯一标准，只是法律标准需要解释和操作，所以才需要一些具体的标准加以落实，这些操作性标准是法律标准的下位标准，必须符合法律标准，而不能与法律标准分庭抗礼和鼎足而三。”[18]

研究者虽然一般认可“法律标准”的法定性及权威性，但也存有质疑，而且对其定性也可能存在认知偏差。如有研究者认为“法律标准”除可能对技术发展保持相对稳定的优势外，还“能够通过价值取向或导向来解决网络传播行为的认定问题”，但也可能使网络服务提供者对其行为法律后果的预见性降低。[19]也有研究者（法官）把“法律标准”过度抽象化与政策化，认为它“是一种政策选择标准，是事后的调整标准，其需要通过价值取向或者导向进行决断，与‘用户感知标准’一样均是作为主观标准，是否构成提供行为存在很大的变动空间。”[20]即使是主张坚持“法律标准”的研究者（法官）也认为，“法律标准必须是超越事实存在状态的价值性或者评价性标准。”[21]

应该认识到研究者所强调的“法律标准”的价值性内涵其实就是信息网络传播权的立法目标，即保护作者等权利人在互联网空间的传播权益并同时维护公共利益。笔者认为，与信息网络传播权相关的侵权判定标准不可能具有独立于该权利之立法目标的其他价值内涵，与信息网络传播权相关的价值取向、价值内涵及其维护都已体现在关于该权利的法律规定中，它们也不可能具有其他价值载体。即使如上述研究者所称，“法律标准”是一种“政策选择标准”，它也应该是立法层次而非司法层次的政策选择标准，应该是“事前的”而非“事后的”调整标准，该标准的司法适用过程因而也不需要有额外的价值取向或导向作为判断指引。在此意义上看，“法律标准”并非是如“用户感知标准”一样的主观标准，相应地，其适用也并不存在很大的任意性和变动空间。

上述研究者对于“法律标准”价值性内涵的强调，看似重视该标准，但却可能由于额外强调其价值性而限制该标准在司法实践中的适用，因为在具体案件中如何适用该法律标准判定某行为是否构成侵权从而使其价值内涵得到体现并非易事，它既增加了权利人的主张负担及证据负担，也增加了裁判者的论证难度，从而增加了法律适用的不确定性。对于“法律标准”来说，强调其价值内涵反而可能为该标准的具体适用带来障碍，这并不利于该标准的具体适用。或许是因为这些认识方面的原因，“法律标准”并未得到研究者的普遍认可，它也未在我国信息网络传播权司法实践中得到广泛应用。

不仅对信息网络传播权之侵权判定标准的探讨需回归至法律规定，对于我国学术界和司法界当前认识的“法律标准”的澄清或改进也需回归至法律规定本身，即根据WCT和我国著作权法的具体规定及其立法目标确立“法律标准”。如前所述，无论WCT第8条规定的向公众提供权还是我国《著作权法》第10条规定的信息网络传播权，其规范的基础行为皆是在互联网空间向公众提供作品的行为。显而易见，信息网络传播权的侵权判定标准也需针对该行为设定，即如果行为人未经许可在网络空间向公众提供了作品从而使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品，就可能构成侵犯信息网络传播权。根据前文第一部分的论述，向公众提供作品的行为或信息网络传播行为由“作品提供行为”和“作品处于可为公众所获得的状态”两个要素组成，其中前者是基础，后者是验证条件，二者的结合即可完整界定信息网络传播行为。这是法律文本的具体规定，也是“法律标准”应该具有或承载的内涵。在这两个要素中，提供作品（或表演、录音录像制品）的行为居于中心地位，因此该标准可被概称为“提供标准”（the making available test）。

这意味着判断是否侵犯信息网络传播权的“法律标准”要求证明行为人是否未经著作权人等许可，亦无其他法定理由，将其作品等提供于对公众开放的网络空间，从而使公众可在其个人选定的时间和地点获得。虽然 “提供标准”在本质上等同于上述“法律标准”，但本文并不主张赋予其额外的价值内涵，而是主张把该标准作为纯粹的行为判断标准，即考察行为人是否在互联网空间实施了作品提供行为。至于如何考察行为人是否实施了作品提供行为，仍需从上述提供行为的第二个因素即“作品处于可为公众所获得的状态”介入。对该要素本文主张适用上述“新用户感知标准”予以判断，即如果网络用户能够感知作品，就认为作品处于可为公众所获得的状态，从而推知行为人实施了作品提供行为。因此，虽然本文将该“法律标准”称为“提供标准”，但它也同时蕴含了“用户感知作品”的要素。在此意义上，该标准其实是两种标准的结合，即以“提供标准”考察行为人在网络空间的作品提供行为，以“新用户感知标准”考察作品等处于可为公众成员所获得的状态，两者的结合即可证明作品提供行为的两个要素，从而证实行为人是否具有向公众提供作品的行为，继而为判断其是否侵犯信息网络传播权奠定基础。

“提供标准”由于主要关注行为人的作品提供行为以及作品是否处于可为公众所获得状态的判断，从而免除了对具体技术细节的举证要求，具有客观性，且易于举证。无论行为人采取何种技术或方法向公众提供作品，只要其是在未经许可的情形下实施了向公众提供作品的行为，且使公众能够感知作品，就可能属于侵犯信息网络传播权的行为。当然，无论针对何种作品提供行为，著作权法规定的各种限制和例外仍然适用，它们有助于维持各方的权利与义务平衡，以及维护著作权制度的目标与功能，亦可避免迫使权利人采取可能限制互联网自由传播的技术措施等手段。

结语

前文结合WCT第8条的具体规定及其立法目的，首先阐述了向公众提供权及其侵权判定标准的基本特征，然后再结合我国著作权法的规定逐一探析了“用户感知标准”“实质替代标准”“实质呈现标准”“法律标准”等信息网络传播权的侵权判定标准，并提出了“新用户感知标准”且对“法律标准”予以澄清。本文认为，信息网络传播权的侵权判定应采取基础的“提供标准”，即通过判定行为人是否未经许可在网络空间实施了向公众提供作品（或表演、录音录像制品）的行为，藉此认定其是否侵犯了信息网络传播权。该标准的实施亦需以“新用户感知标准”作为补充。作品提供标准应当是单纯的法律行为判定标准，无需附加额外的价值内涵或价值判断。“提供标准”属于对WCT和我国著作权法规定的回归，有助于司法机关发挥司法能动性，及时与公正地解决信息网络传播权法律纠纷，进而有助于澄清我国信息网络传播权司法实践中的侵权判定乱象与破解其困局。

概言之，在技术和商业模式越来越复杂和多样化的情形下，基于技术中立原则设置的信息网络传播权的侵权判定需回归至法律规定，考察行为人是否未经许可向公众提供了作品从而使公众可在其个人选定的时间和地点获得作品。无论互联网技术如何发展，互联网商业模式如何多样化，信息网络传播权所规范的作品提供行为之基本涵义都不会改变，基于该行为模式的作品“提供标准”亦可保持稳定。这是WCT和我国著作权法确立的技术中立原则的体现，它决定了信息网络传播权设置的合理性与效率，理应得到遵守。

注：

[1] 参见北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第40920号民事判决书。

[2] 参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[3] 同上注。

[4] 王艳芳：《论侵害信息网络传播权行为的认定标准》，《中外法学》2017年第2期。

[5] 北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[6] See ABC v. Aereo, 134 S. Ct. 2498 (2014); Shannon McGovern, Aereo, In-line Linking, and a New Approach to Copyright Infringement for Emerging Technologies, 64 Cath. U. L. Rev. 777, 797 (2015).

[7] 参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[8] 参见王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016年第10期。

[9] 崔国斌：《加框链接的著作权法规制》，《政治与法律》2014年第5期。

[10] 王迁：《论提供“深层链接”行为的法律定性及其规制》，《法学》2016年第10期。

[11] WIPO, BasicProposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain QuestionsConcerning the Protection of Literary and Artistic Works to Be Considered bythe Diplomatic Conference (December 1996), prepared by the Chairman ofthe Committees of Experts on a Possible Protocol to the Berne Convention and ona Possible Instrument for the Protection of the Rights of Performers andProducers of Phonograms, CRNR/DC/4, August 30, 1996, Note 10.10.

[12] 值得注意的是，“实质呈现标准”的主张者并不认可“实质替代标准”，认为它是从维护被链网站的非著作权利益出发设置的标准，未必能够有效支持著作权法干预路径的合理性。同前注[9]，崔国斌文。

[13] 张玲玲：《手机视频聚合平台服务提供者侵犯著作权问题研究——以预备合并诉讼及服务器标准的适用为视角》，《中国知识产权法学研究会2015年年会论文集》，第465页；北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[14] 参见孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第68页。

[15] 同前注[13]，张玲玲文，第464~465页。

[16] 同前注[14]，孔祥俊书，第68页。

[17] 参见北京知识产权法院（2016）京知民终字第143号民事判决书。

[18] 同前注[4]，王艳芳文。

[19] 冯晓青、韩婷婷：《网络版权纠纷中“服务器标准”的适用与完善探讨》，《电子知识产权》2016年第6期。

[20] 冯刚：《涉及深度链接的侵害信息网络传播权纠纷问题研究》，《知识产权》2016年第8期。

[21] 同前注[4]，王艳芳文。

载北京大学科技法研究中心网站，链接为http://stlaw.pku.edu.cn/hd/257896.htm，或点击左下方阅读全文。

本文原发表于《法学》，2017年第10期，请引用原发刊信息。

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