刑科荐读 | 蒋娜：医师协助死亡的域外治理经验与中国抉择
作者介绍：
蒋娜，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，英国法学博士。
【内容摘要】医师协助死亡的科学规制，在全球老龄化时代已成为各国面临的共同难题。域外相关国家在医师协助死亡方面积极探索，逐步积累了治理法治化的丰富实践经验，其中策略方法、立法规范和制度机制等有益成分，对于法治中国全面深化刑法改革和推进人权保障，都颇有裨益和启迪。在切实尊重和保障人权的时代背景下，顺应临终关怀的趋势以公正保障人权，可谓推进生命权保障机制完善的关键。欲助力我国生命权刑法保障制度的全面进步，就需要借鉴域外相关治理经验，通过个案公正革新医师协助死亡的入罪标准，以人权为导向赋予临终患者尊严选择权，并严格控制申请、审批和执行程序，从而严密保障临终患者生命权的刑事法网、积极探索中国特色的渐进合法化新路。
【关键词】医师协助死亡；域外治理经验；中国抉择；临终关怀趋势；渐进改革
目 次
一、前言
二、域外相关国家治理医师协助死亡的法治实践
（一）刑事立法模式的变迁
（二）权利保障机制的创新
（三）程序防范机制的发展
三、医师协助死亡的域外治理经验与其立法趋势
（一）艰难的道路探索：追求公正之路
（二）渐进式法治改革：重视实质公正
（三）临终关怀的趋势：公正保障人权
四、中国抉择：对我国治理医师协助死亡的启示
（一）公正与人权：入罪抑或出罪？
（二）曲折中前行：非犯罪化改革
（三）新路的开辟：司法公正先行
五、结语
一、前言
中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，强调了“公民权利保障法治化”即人权保障法治化，以及“健全公民权利救济渠道和方式”的重要目标。完善人权保障的法律制度，既是我国全面推进依法治国的组成部分，也是法治中国贯彻“尊重和保障人权”原则的客观要求。而强化对临终患者人权的保障，包括以个案公正促进人权进步，对医师协助死亡的非犯罪化等，也无疑为“健全公民权利救济渠道和方式”的创新思路。在法律全球化和人口老龄化的时代，如何构建科学有效的临终患者人权保障机制，进而助力中国完善人权保障刑法与法治实践，可谓刑事法界与人权机构所共同面临的重大难题。
本文将在考察域外相关国家治理医师协助死亡的法治实践之基础上，剖析其中有普遍指导作用或者部分借鉴意义的先进治理经验，并探讨国际社会有关人权立法的发展趋势和实践做法。进而，又对我国治理此类问题的策略、刑事立法和司法改革建言献策，以期对法治中国推进生命权保障机制的完善有所裨益和启迪。
二、域外相关国家治理医师协助死亡的法治实践
医师协助死亡的科学规制，在全球老龄化时代成为一项各国面临的共同难题。域外相关国家在医师协助死亡方面积极探索，逐步积累了治理法治化的丰富实践经验，并形成一套针对此问题的方法策略、立法规范、权利保障和程序制约机制。
（一）刑事立法模式的变迁
纵观域外相关国家对医师协助死亡的规制，由于立法体制、法律传统、权利运动的阶段有别，不同国家所采的立法模式各有特色，大致可分为以下三类情况：
第一类是直接通过司法判例承认医师协助死亡合法的司法立法模式。采用此类模式的有日本和美国等。例如，东京地方法院早在1950年4月14日的判决中，指出为解除患者躯体上的剧烈痛苦而不得已侵害其生命，因具有刑法中紧急避险的本质特征而不应受到处罚；名古屋地方法院也曾于1962年12月22日，判定帮助病人死亡的医生无罪，并明确指出该行为的合法需满足6个要件。又如，美国蒙大拿州最高法院，在2009年判决的Baxter诉Montana案中，认定“医师协助死亡行为没有违反公共政策”，这就在一定程度上承认了该行为的合法性。
第二类是通过地方法律有限承认医师协助死亡合法的间接立法模式。采用此模式的典型地区为美国的一些州。如美国的联邦立法从未涉及医师协助死亡问题，而有关规范仅出现在部分州的地方立法条文中。其中，俄勒冈州1997年的《尊严死亡法》规定：“任何有能力的俄勒冈州成年人，若被主治医师和咨询医师诊断为患病晚期，并经其自愿表达死亡的意愿后，则可以书面请求用药物，以人道和尊严的方式结束自己的生命”。患病晚期一般是指通过合理医学诊断可知，疾病处于将在半年内致患者死亡并且不可治愈、不能逆转的特定期间。该法名为尊严死亡，直接调整了尊严死亡中的有关法律关系，其实也间接明确了医师协助死亡的合法条件。这一立法模式后被华盛顿州所沿用，如2008年《尊严死亡法》。
第三类是通过国家法律有限容许医师协助死亡行为的合法性之模式。采用此类立法例的有瑞士、荷兰和加拿大等国。如瑞士刑法典第115条规定：“任何人以利己原因唆使他人死亡或为其提供帮助，无论死亡是既遂或未遂，都将被判最高刑期5年的监禁”。这里不区分行为人身份，凡是完全以利他为目的帮助他人死亡的，都应当依法不承担刑事责任。实际上，出于对养老院中选择自行结束生命的老人或者对有关临终患者的关怀，医师可依法提供积极的协助。又如，荷兰虽在刑法典第294条中明确了协助自杀罪的刑事责任，但2001年《依请求终止生命和协助自杀（程序审查）法》第2章，却规定符合谨慎注意准则的医师协助死亡可免责之例外。同样，作为加拿大刑法典中商讨、协助或教唆自杀罪之例外，2016年6月批准的《“医协死亡”联邦法案》也承认了医生协助死亡的合法性。
（二）权利保障机制的创新
有效的权利保障机制是科学规制医师协助死亡的有力武器。总体上，域外相关国家治理医师协助死亡行为的权利保障机制内容较充实，尤其是以下几项权利保障机制与生命权益发展密切相关，对于规制医师协助死亡具有至关重要的意义。
1. 生命安全的维护权
所谓生命安全的维护权，是指自然人维护生命延续或者保护其生命免受非法侵害的权利。当其生命权遭遇不法侵害时，权利主体可选择紧急避险、正当防卫或者请求司法机关保护等措施。如美国、加拿大等国更强调人权保障，在刑法规范中把生命权置于公共安全之前予以保护，也在宪法中明确了生命权的至高价值。从国外的实践看，刑法与宪法上的生命权保障已为遏制非法侵害生命的重要力量。例如，加拿大既承认医师协助自杀合法，也在其《刑事法典》中规定商讨、协助或者教唆自杀的罪与罚，其宪法依据为《加拿大权利与自由宪章》所规定的，“每个人都有其生命权，在符合基本法律原则的情况下，享有安全、自由和不可剥夺的人权”。生命权的本质核心在于维护生命的安全，旨在维护生命免受非法侵害。
2. 生命利益的支配权
所谓生命利益的支配权，一般是指生命权主体依法处分自己生命的自由权利。从域外相关国家的立法来看，欧美不少发达国家和地区，不仅规定生命权主体在特殊的场合为公共利益而舍己救人的献身权利，而且也赋予医生协助临终患者死亡的法定权利。
例如，荷兰、瑞士、加拿大等国和美国的一些州通过了有关法案，保障重症患者享有的安乐死权利，或者请求医师协助其死亡的权利。其中，比利时等国的法案对安乐死合法年龄不设限，而加拿大仅允许成年临终患者申请医助死亡。可见，上述有关立法都赋予临终患者死亡的权利，只是对其保障的程度有一定差异。赋予临终患者支配权，通过医生的合法介入，可减少绝症患者难以忍受的病痛和死亡恐惧，也能增强临终关怀的透明度，遏制医师协助死亡的滥用，以充分保障人权和实质正义。
3. 尊严离世的选择权
所谓尊严离世的选择权，是指权利主体可基于自己的自由意志，依法享有选择在医生的帮助下以有尊严的方式离世之权利。赋予临终患者尊严离世的选择权，有助促进医生协助死亡的合法进行，减少有关滥用现象的发生，也利于对临终患者尊严的保障。诸多欧美国家除了在宪法中规范人格尊严之外，也对尊严离世的选择权有明确的规定，如在荷兰、加拿大等国和美国部分州的立法中都有所体现。
关于人格尊严的宪法条款有特定的人权内涵，不仅意味着公民个人享有选择尊严的生存方式之权利，也蕴含有在特定条件下选择有尊严死亡的方式之权利。尤其是，后者是权利主体，在不违背国家、社会和他人利益的前提下，针对自己的生命所采取的一种特殊处分方式。从人道和尊严的角度，承认有限的生命利益支配权和严格的尊严离世选择权，对保障临终患者的人权颇有积极意义。
（三）程序防范机制的发展
合理设定程序规范和构筑严密程序法网，亦是防止人权侵犯的重要环节。域外在遏制协助自杀的有关程序规范和机制方面，存在不少有益的做法值得借鉴。
1. 申请人的书面申请与撤回程序
从域外的实践来看，很多案件大都存在申请人意思表达的真实性或者有效性存疑的情况。因此严格规范申请与撤回的程序，有助于遏制侵权现象的发生。如瑞士、加拿大等国，原则上都要求以申请者本人的书面形式为前提。只有特殊情况下，患者不能直接申请的，才能依法指定他人代申请。代为申请人不仅要年满18岁，也需具有理解何谓医生协助死亡的能力。而且，申请人提出的请求须是书面形式。基于临终患者的困境，其口头申请因易被他人误读或篡改而不被接受。同时，申请人可随时撤回已提出的书面申请，即使在医生帮助患者有尊严离世前，也有考虑是否撤回的机会。这既可确保申请真实有效，也有助保障临终患者人权。
2. 见证人在场程序
由两名独立的见证人在场，可以证明申请人签署申请时的精神状况和主观意愿，也能为申请内容的合法性和意愿表达的真实性提供有力证据，因而能对滥用临终患者的尊严选择权起到防范作用。当今不少国家和地区适用见证人在场制度，尤以严格限制医师协助死亡的联邦法律为甚。例如，加拿大有关联邦新法案既要求有见证人在场见证，更强调了见证人的独立性，即与医师协助死亡的申请案中任一方，都不存在利害关系。只要独立在场见证了这一申请提交过程的证人，才能就此提供客观真实的见证意见，以供执业医生依法审查，确保患者合法权益。
3. 独立的书面确认程序
独立的书面确认，就是由执业医生提供书面形式的确认意见书，以审查和评估申请是否足以达到法定的标准。该书面确认制度，对侵犯临终患者权益发挥遏制作用的最早实践出现在瑞士。为了防止此类侵权现象的发生，加拿大有关联邦新法案也规定，需要向两位执业医生提交申请，供其审查和评估是否可以达标。而执业医生或护士的独立性至关重要，直接影响对有关申请予以评估的客观公正性，无论负责书面审查还是证明满足申请的实质要件，在提供专业意见时不应受干扰，须确保意见公正有效。通过独立医生的书面确认，可核实申请人的身体状况和主观意愿等实质要件，督促有关参与者合法处理申请事宜和保护临终患者人权，从而发挥防止以临终关怀为名、行故意杀人之实的侵权事件发生之积极作用。
三、医师协助自杀的域外治理经验与其立法趋势
从禁止任何形式的协助自杀行为，到基于人权保障的非犯罪化裁决，进而发展为承认医师协助死亡合法，域外治理医师协助自杀的国家或者地区，大都经历过这些漫长而曲折的改革进程。其中既有失败的惨痛教训，也有成功的宝贵经验。尤其从立法趋势来看，尽管改革的道路曲折，但是域外治理中刑事公正的价值追求，不仅始终未变、而且越来越以人权尊严为终极目标。无论是从司法上非犯罪化先行的渐进式改革，抑或直接以立法方式规范医师协助死亡合法，有关域外国家重视公正和保障人权的精神，在规范内容和制度机制等诸多方面都有所体现。
（一）艰难的道路探索：追求公正之路
总体上，域外治理医师协助自杀方面的失败教训颇多，各国追求公正的前进道路上总是艰难坎坷的。例如，加拿大在颁布有关的联邦新法案之前，推进的相应立法改革尝试大都归于失败。在联邦议会上提出的13项法案草案中，近三十年来只有最近的被获得通过了。又如，在英国、澳大利亚和新西兰，有关的立法尝试从未成功过，尽管获得的支持越来越多、失败的选票差距在缩小。美国在加利福尼亚州、密歇根州、马萨诸塞州和缅因州等，诸多州的改革也都遭遇了失败。
尽管域外治理医师协助自杀的立法改革仍在继续，然而在一些国家和地区取得的成功只是昙花一现。例如，在澳大利亚和美国的一些州，有关立法议案获得通过之后，却被事实上或者法律上终止。根据澳大利亚1995年《晚期病人权利法案》（Rights of the Terminally Ill Act）之规定，凡自愿申请要求医师协助死亡的情况，在该国北部地区都符合法律规定。但这一立法成果持续的时间短，两年后联邦议会通过《安乐死法案》（Euthanasia Laws Act），致使前一法案失效了。
同样，在美国俄勒冈州的立法尝试，也仅取得了两年的短暂成功。该州于1997年通过了《尊严死法案》，使其成为全美首先承认医生协助自杀合法的改革重阵。而1999 年美国众议院通过的法案，明确了协助自杀的医生应受处罚。继而，2001年美国司法部长又要求俄勒冈州，遵守有关药品控制的联邦法律，并警告违反规定继续给病人开致命处方药的医师将被吊销营业执照。这样，认可有关行为合法的《尊严死法案》，因与新法案在内容上有冲突，而存在是否终止适用的争议。
（二）渐进式法治改革：重视实质公正
面对立法改革的重重困难，加拿大汲取他国治理医师协助自杀的教训，通过渐进式有序实现了改革与公正之目标。其中关键一环，在于推翻禁令的司法裁判。
关键裁判的核心思想，源于大不列颠哥伦比亚省高等法院史密斯法官的意见。她在2012年6月15日审理的卡特诉加拿大（检察总长）案（Carter v Canada（General Attorney））中，主张《加拿大刑事法典》第241条第2款中关于协助自杀的禁令，与《加拿大权利和自由宪章》中第7条和第15条的精神相悖，有侵犯重病患者权利之嫌，并进而建议该国的联邦政府在一年内修改上述的禁令。
作为终审法院的加拿大最高法院，也充分肯定了史密斯法官意见的重要价值。该最高法院于2015年2月6日就卡特诉案做出裁决，一致认定禁止协助自杀与《加拿大权利和自由宪章》第7条的人权精神相悖，这既推翻了刑法中有关禁令，又要求联邦政府出台新法案，允许医生帮助无法治愈的重病患者有尊严的离世。该法院裁决为后来更多的法院所仿效，在司法上允许绝症患者选择医生协助模式。
实际上，推翻刑法禁令的司法裁判，不仅含有联邦立法的有关建议，而且为司法上非犯罪化的量变积累，以及由此实现立法上合法化的质变飞跃，创造必备条件和奠定坚实基础。通过渐进式法治改革的有序进行，力推医生协助死亡的有限合法化，可以大幅降低医生协助实践中的权利滥用风险，更有利于全面而充分地保障临终患者的生命权和自由尊严，以避免其遭受临终关怀缺失的不人道处遇。
（三）临终关怀的趋势：公正保障人权
近年呼吁临终关怀的国家和法域在增加，以刑事公正助推临终患者人权保障，越来越成为法治改革和人权建设的发展趋势。尤其是，欧美国家的有关法律改革，既丰富了域外治理医师协助死亡的实践，也顺应临终关怀和尊重人权的全球趋势。
一方面，欧洲实践中对医师协助患者死亡的宽缓处理，不仅没有给这些弱势群体带来更多风险，而且严谨细致的法律规范更有助于规制侵权行为，进而保障特殊群体的自由尊严和安全福祉。例如，荷兰、瑞士和卢森堡等欧洲国家对医师行为合法化，通过明确具体条件或者严格程序限制等方式，旨在降低医师滥用职权侵犯生命权的可能性，同时也拓展了国际人权规则中生命权的外延，切实保障了临终患者的生命自由和人格尊严，从而巩固了立法和司法上的刑事公正之基础。
另一方面，更多国家愈加尊重和关怀临终者的人权，维护临终患者尊严和决定已成全球趋势。例如，美国联邦最高法院通过Cruzan诉案，承认了患者有权拒绝治疗以便结束生命，美国所有州及特区的法律也认可患者有尊严死的权利。又如，加拿大魁北克省的《尊重临终关怀法案》，明确了不可治愈且病痛折磨的临终绝症患者权利，并设立临终关怀委员会，以审查和监督关于临终关怀的事项。该国最高法院还通过一项临终关怀的司法裁决，推翻有悖于人权保障的协助自杀禁令，进而又促成联邦政府新法案出台，最终实现了医生协助死亡在该国合法化。另外，当代主要发达国家或地区立法，如澳大利亚《自然死亡法》、新加坡《预先医疗指示法》及我国台湾《安宁缓和医疗条例》等，也都明确了有关尊严死权。
四、中国抉择：对我国治理医师协助自杀的启示
域外治理医师协助自杀的曲折道路，并未阻碍当代生命权益的发展进步。有关人权改革，主要是通过立法规范、司法裁决等方式，逐步拓展生命权的内涵外延和价值空间，从而推动尊严死合法成为世界立法趋势，并在越来越多的法治发达国家或者地区，渐进中实现对医师协助自杀的非犯罪化。当前，法治中国正全面深化改革助推人权保障，顺应临终关怀的国际趋势以公正促人权，可谓推进生命权保障机制完善的关键点。然而，对于探索治理医师协助自杀的创新路径，中国将如何在曲折中前行和理性抉择呢？基于公正与人权，入罪比出罪更适宜吗？
（一）公正与人权：入罪抑或出罪？
面对临终患者的疾病之痛和求死之苦，以救急扶伤为天职的医生面临两难选择，此问题在传统生命观浓厚的中国尤甚。但是基于刑事公正或人权保障目的，我国一旦承认了医师协助死亡合法，就不应对依法提供协助的医师定罪。无论瑞士、比利时与荷兰等国医师协助的人数上升，还是美国某些州协助自杀模式安全实施的多年实践，教训经验可启迪中国精准提升临终患者人权保障水平。
毋庸置疑，有关域外改革丰富了生命权的当代内涵，在立法和司法上全面赋予特殊人群有尊严离开的权利，所蕴含的临终关怀之特殊价值，具有引领和指导充分保障重症患者生命权的普遍意义。在世界主要国家承认尊严死合法的背景下，即使我国尚不具备全面实现医生协助死亡的合法化条件，也有必要在刑事法治改革中坚持尊重和保障人权的宪法原则，综合考察当代生命权的崭新内涵和内在逻辑，以平衡选择医疗协助死亡的自主权和保护重症患者尊严之间的关系。
具体而言，我国立法机关应在宪法中增设生命权条款，通过诠释生命权的界限来解读其完整涵义，从而赋予临终绝症患者有尊严离世的权利，并进而将之融入刑法典第13条“但书”中。也就是说，法院在适用与解释我国刑法典第232条的过程中，可基于国际准则和宪法中生命权的时代涵义，把医师协助死亡视为“情节显著轻微危害不大的”行为，因此“不认为是犯罪”。这样，生命权新解与适用可赋予临终患者求助医生的权利，通过充分保障临终患者生命权益，实现事实上对医师协助死亡个案的出罪，以便调适刑法公正与个案公正之间矛盾冲突。
（二）曲折中前行：非犯罪化改革
尽管域外治理的经验教训对我国改革有所启迪，但是医师协助死亡的域外模式不完全适合我国。这预示着非犯罪化改革在我国更为曲折和艰难，其主因有二：
一方面，与西方法治发达国家和地区相比，我国现阶段的人权意识依然薄弱，关于生命权与死亡观的教育不足。尤其是传统生命尊严的认识误区，致使公众难以接受甚或审慎思考，现代生命权与尊严死亡观的真谛。这是阻碍改革的绊脚石。
其实，二者是包含与被包含关系，即：每人都有权尊重自己的生命和选择如何度过生命最后时刻，临终绝症患者更有权自行决定其死亡的时间和方式。只有基于此，才利于对医师协助死亡予以司法新解，从个案的非犯罪化开启改革的新进程。
另一方面，关于医师协助死亡合法的风险争议颇多，风险评估也相应地面临很多复杂的难题。有关争议的主要焦点在于，一旦对上述行为非犯罪化，就难区分它与有关故意杀人的界限，致使身心脆弱的人更容易放弃生命。例如，年迈者因不愿成为家人和社会的负担，为减轻压力就易于选择医师协助死亡。欲有效摆脱现实困境，就应筑牢有关风险评估的地基，以公正与人权教育促开放透明评估。
（三）新路的开辟：司法公正先行
当代中国临终患者的生命权保护面临新的挑战。即使生命权得以入宪或在适用刑法但书时体现，也需要由司法公正先行，才能开启医生协助死亡的治理新路。
对于老龄化严重的我国来说，承认尊严死的合法很有必要。其合法意味着临终患者有权拒绝治疗，医师应其要求撤除维生器械，是尊重其自治和尊严的表现。随着当前老龄化趋势的日益加剧，民间呼吁尊严死之声也越来越烈，实践中也不乏有关成功的先例，如93岁的李又兰在301医院如愿实现了尊严死。但是，由于我国无法律明示尊严死问题，势必阻碍有关权益得以切实保障。尤其是，许多医疗机构和医师畏惧故意杀人之责，即使患者强烈要求尊严离世，也会被使用维生措施延长痛苦，从而违背临终患者的最后心愿。因此，考虑到实践中的诸多现实难题，既要通过立法明确尊严死权，也要在司法上对医生协助死亡案公正处理。
为了更好地实现司法公正和人权保障，通过司法途径对医生协助死亡进行有条件的非犯罪化，有助于探索推动法律上非犯罪化乃至全面合法化的改革新路。但是，严格限制非犯罪化也至关重要。毕竟，医师提供的药物等条件，为临终患者最终实施和顺利完成尊严离世的关键环节。原则上，只要法律未承认医师协助死亡的合法性，医师就要对其行为承担相应的刑事责任，而依据宪法原则通过司法解释对之出罪，仅为司法公正先行的个案。随着人权保障水平的精准提升，未来还需以立法解释或修正案形式，排除临终关怀的医生协助患者离世的犯罪风险。
五、结语
在法律全球化和人口老龄化的时代，如何构建科学有效的临终患者人权保障机制，成为当代法治中国面临的一大难题。欲助力我国生命权刑法保障制度的全面进步，需要借鉴域外治理医师协助自杀的丰富经验，首先通过个案公正来革新此行为的入罪标准，以便事实上赋予临终患者尊严离世的选择权。
基于中国的特殊国情和现实难题，探索最大限度保障生命权的创新路径，既要坚定由司法公正先行的立场，更要有计划、分步骤的渐进式改革。在全面依法治国的人权促进背景下，随着临终关怀成为生命权保障的组成部分，实践中法院在行使其自由裁量权的过程中，从关怀临终患者的尊严选择权出发，尝试有条件地允许医生协助患者尊严离世，可为开启医生协助死亡的非犯罪化提供操作平台。
进而，我国还需汲取美国、加拿大等国法治经验，在现行宪法典中增设生命权条款，且明确其完整涵义和至高价值。通过立法赋予临终患者尊严离世的权利， 可助力我国在未来刑法改革中保障人权，如在刑法典第13条但书中融入生命权保障，或在刑法分则中把侵犯生命权一章前置。一旦承认尊严死合法的时机成熟，法治中国更需在程序上严格限制医生协助条件，以严密临终患者生命权保障法网，走出有特色的司法公正先行，从非犯罪化到立法上承认合法的渐进式法治改革路。
篇幅所限，删除本文全部脚注及参考文献
来源：《刑法论丛》第51卷
编辑：李晨
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中国刑法学研究会依托单位
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