周宝峰：呼格吉勒图再审案的再思考
来源：法耀星空公众号
作者：周宝峰 内蒙古大学法学院教授 博士生导师
呼格吉勒图再审案的再思考
周宝峰（内蒙古大学法学院）﹡
摘要：基于党中央司法改革理念的分析，呼格吉勒图再审案的处理过程存在着严重的法律硬伤。这些问题主要包括该案的再审反映出中国的再审启动程序仍然存在致命缺陷，程序正义仍然未能得到应有重视，同一法院两个重要相关的裁判文书存在着对同一事实严重的矛盾裁判。该案的再审违反回避和变更管辖的程序正义理念。与此相关的问题是，该案涉及的追责违反“非因故意违反法律或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任”的国际通行做法。该案的追责仅仅涉及到公检法部分相关人员，却未对在两个审级中参与讨论决定并表决同意的检察委员会委员、审判委员会委员追责，对有关律师的追责亦付诸阙如。此类问题如果不被给予应有的关注并得到有效的解决，中国的司法改革就难以收到应有的功效。
关键词：司法改革；呼格吉勒图案；审判监督程序；再审；程序正义
党的十八大以来，我国深入推进司法改革并已经取得初步成效。党的十八大报告提出要进一步深化司法体制改革,坚持和完善中国特色社会主义司法制度,确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。十八届三中全会和四中全会决定则进一步明确了深化司法体制改革的具体要求。作为执政党的中共已经充分认识到保证司法公正的重要性。在这种司法改革新形势下，全国影响较大的呼格吉勒图案作为司法改革的标杆经审判监督程序再审改判无罪。呼格吉勒图案的再审改判在实体正义方面获得了较好的社会反响。刑事诉讼法学者点评认为“人民法院在这一案件中表现出来的直面错案、敢于纠正的行为值得肯定。”[①]国家权力机关亦认为该案的再审“体现了我国司法机关敢于认错、敢于负责的精神，体现了司法进步。”[②]十八届四中全会决定指出：“公正是法治的生命线。司法公正对社会公正具有重要引领作用，司法不公对社会公正具有致命破坏作用。必须完善司法管理体制和司法权力运行机制，规范司法行为，加强对司法活动的监督，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”这里的公正绝不仅仅是只包括实体公正，当然还包括程序公正。笔者认为，呼格吉勒图案再审案虽然已经尘埃落定，但基于党中央司法改革理念的要求，从法理上对该再审案仍然有进一步深入审视的必要。综观该再审案的实际运行及其运行结果，正如美国辛普森案中的专家证人李昌钰在辛普森案作证时所言：“这里头有些不对劲。”[③]因此，笔者按照党中央司法改革的基本精神，尝试对呼格吉勒图再审案涉及的几个问题进行进一步的探讨，以期对中国的司法改革有所裨益。[④]
一、呼格吉勒图再审案的启动在本质上仍然属于非程序性的再审启动
十八届四中全会决定提出“再审重在解决依法纠错、维护裁判权威”的要求，也即“依法纠错”是审判监督程序启动的必然要求。刑诉法规定了审判监督程序的启动主体即各级法院院长和审判委员会（院长提交和审判委员会讨论决定启动再审程序）、最高法院和上级法院（指令下级法院再审或者提审启动再审程序）、最高检察院和上级检察院（通过抗诉启动再审程序），并规定了提起审判监督程序的条件是“已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上和适用法律上确有错误”。众所周知呼格吉勒图案出现转机系因赵志红的招供行为以及所发现的呼格吉勒图案的固有缺陷。因此，根据上述规定，法院应当按照审判监督程序及时重新审判。但令人遗憾的是，内蒙古自治区高级法院院长在长达18年的时间内没有将该案提交审判委员会处理，最高法院也没有对该案提审或者指令下级法院再审，最高检察院更未按照审判监督程序提出抗诉。内蒙古自治区检察院对该案虽无直接抗诉的权力，但基于检察院上下级之间的领导关系应该向最高检察院提出建议报告，建议最高检察院提出抗诉，但其亦未如此办理。对该案的再审宣告无罪起决定作用的因素不是刑事诉讼法规定的审判监督程序的内在机制，而恰恰是由一系列偶然的程序外因素相互作用的结果。这些因素首先是新华社记者汤计以及其他媒体的作用。其次是审判监督程序之外的中央领导的重视和内蒙古政法委领导的作用。2005年11月23日，新华社记者汤计写出了第1篇题为《内蒙古一死刑犯父母呼吁警方尽快澄清十年前冤案》的情况反映。这篇报道引起了中央有关领导的关注，内蒙古自治区党委政法委于2006年3月初，成立了以副书记宋喜德为组长的“呼格吉勒图流氓杀人案”复查组。此案引起新华社《瞭望》新闻周刊的关注并对此进行报道，从而成为国内众多媒体关注的焦点。[⑤]2006年8月，内蒙古自治区党委政法委复查组复核得出结论，“呼格案”确为冤案。[⑥]“2013年年初，内蒙古高院复查完毕呼格吉勒图案，结论认定是错案，上报自治区党委。经自治区党委同意，上报最高法院。”[⑦]我们可以看出，所有这些活动都是在审判监督程序外的非程序性权力运行，完全忽视了审判监督程序在刑事诉讼法中的存在。该案虽然引起中央和最高法院的重视，最高法院甚至从内蒙古调阅了“呼格案”的案卷，对案件直接予以关注。[⑧]但是，即使是最高法院，也没有想到运用刑事诉讼法所赋予其启动审判监督程序的职权之一即提审或者指令下级法院再审，最高检察院也没有想到运用刑事诉讼法赋予其启动审判监督程序的职权即抗诉，而仅仅是“对案子的重审有过指示”而已。当年很可能作为“业绩”的材料是，自2007年起,呼格吉勒图案再审申诉人成了自治区高院的“常客”,自治区高院立案一庭庭长暴巴图接待他们95次。[⑨]立案庭长接待95次申诉人尚不能决定再审立案或者不立案，笔者不仅怀疑这个单位还符合法院的性质吗？ 但是即使这样，内蒙古自治区高级法院也没有立即启动再审程序，而是在复查完毕结论认定是错案的情况下，仍然首先进行程序外的非程序性运作，上报自治区党委，经自治区党委同意上报最高法院，也是在经过非程序性的“千呼万唤”之后，才正式启动审判监督程序。从该案的再审运行轨迹来看，本来专司审判专业的内蒙古自治区高级法院却“自废武功”，废弃所有的程序内专业运行，而由非专业单位为其决策定夺本应属于审判专业范围之内的案件定性结论。
法治的基本理念是，法治即是程序之治，程序之治才是社会治理的根本，也是实体公正的基本保证，更是实现司法公正的唯一正确的法律途经。十八届四中全会决定提供的信息十分明确，即司法机关应当严格按照法律程序的规定办理案件，禁止程序外的司法运作。内蒙古自治区高级法院对呼格吉勒图案复查后的程序外运作方式显然有违该项规定的基本精神。更为荒唐的是，作为有依法实施法律监督职责的内蒙古自治区检察院不仅不建议最高检察院提出抗诉，其当时的检察长竟然自己认为“现在不能抗诉，法院目前这个状况，抗诉了，它肯定就维持原判，一维持原判，这个案子在法律程序上就真死了。明明是疑罪从无，你却将它弄成死结。”[⑩]该检察长是如何知道一旦抗诉法院肯定就维持原判？该检察长又是怎么知道一旦法院维持原判该案在法律程序上就真死了？该检察长不知道检察院上下级关系为领导关系以及检察院所行使的法律监督职责吗？该检察长竟然放弃了自己本应行使的法律监督职权，不行使建议最高检察院提出抗诉的职责，自己还在那里振振有词，这不能不说是一种玩忽职守行为。更有甚者，该检察长能够建议新华社记者从程序外发声提出其第五篇情况反映即《内蒙古法律界人士建议跨省区异地审理呼格吉勒图案件》，却不启动检察机关的程序内机制向最高检察院报告。直到经程序外的干预内蒙古自治区高级法院决定对呼格吉勒图案件进行再审，内蒙古自治区检察院才开始认为原判认定呼格吉勒图构成故意杀人罪、流氓罪的事实不清，证据不足，应通过再审程序，作出无罪判决。[11]
根据现代法治理念，有所谓检察官的客观公正义务之说。通常认为检察官客观公正义务是指“检察官为了发现真实情况，不应站在当事人的立场上，而应站在客观的立场上进行活动”。[12]检察官的客观公正义务其中就包括对法院确有错误的裁判提出抗诉的权力以及对诉讼中的违法、不当行为进行监督的权力，对违反检察官客观公正义务的检察人员应当追究其责任。毋庸讳言，作为上级检察院的最高检察院不正式按照审判监督程序提出抗诉的做法，以及内蒙古自治区检察院不及时向上级检察院提出建议的做法都已经严重违反了检察官的客观公正义务。
因此，让人们不愿看到的是，呼格吉勒图冤案酿成之后，在相当长的时间里，法律程序内的运行机制一直处于闲置状态和死机状态，具有启动再审程序职责的法律主体没有一个运用程序内的职权主动地或者被动地启动再审程序。只是由于程序外的非法治运行，即新华社记者的疾呼和非专业的内蒙古党委政法委的程序外干预，才使得该冤案经历18年后有幸得以昭雪。即使是在导致案件出现转机的赵志红招供该案系其所为之后，该案竟然还能再经历漫长的9年时间，在此期间申诉人上访的艰辛历程和良心记者的艰苦努力已被人们所熟知，笔者在此不再赘述。18年中，刑事诉讼法所规定的审判监督程序的制度设计完全是不起作用的，只是由于各种的机缘巧合，才使得该案得以纳入决策者的法眼，终得平反的结局。按照程序正义理论分析，呼格吉勒图案的再审平反恰恰是我国审判监督程序启动随意的一个反面例证而已，并非具有程序制度运行结果的魅力。
“程序的公正性的实质是排除恣意因素”，[13]“程序表现为规范认定和事实认定的过程”。[14]但在呼格吉勒图案18年的历程中，随处可见的是程序外的恣意因素，程序外的非规范认定行为，这是有违法治秩序的基本精神的。“程序的结构主要是按职业主义的原理形成的，专业训练和经验积累使角色担当者的行为更合理化、规范化。无论是税率的确定，还是起诉的对象和理由的选择，行家的意见当然比较允当。”[15]但在呼格吉勒图再审案中，历经18年起决定性作用的却并非作为程序内“行家”的司法机关的意见，而是程序外非“行家”的新华社记者和内蒙古政法委领导的意见。笔者不禁要问：作为“行家”的司法机关在决定性启动审判监督程序方面的专业水平难道还不如非“行家”的新华社记者和内蒙古政法委领导吗？那这些司法机关还具备专业司法机关的性质定位和法律业务水平吗？
按照程序正义的基本要求之一，法官的裁判结果必须从法庭审判过程中形成和产生，这就是“程序自治”原则。所谓“程序自治”，是指刑事审判程序在产生裁判结果方面具有唯一的决定性作用。[16]反观呼格吉勒图案，历经18年再审程序无法自治性地正常启动（当然应当注意的是，启动再审程序不等于最终一定推翻原判，启动再审程序的证明标准要求与最终的再审裁判的证明标准要求应当是不同的，最终是否推翻原判应当以再审的庭审自治运行结果为依据），有权启动再审的所有主体无所作为，一切有关该案的各种意见、主张和证据，都只能在程序外裸奔，作为对该案再审裁判结果具有决定性意义的无罪意见，既不是司法机关程序内自治运行的结论，更不是再审程序启动后审判程序自治形成的结论，而只是完全附和了新闻媒体和内蒙古政法委领导的程序外运行的、非再审程序自治运行而生成的结论。
呼格吉勒图再审案的艰辛历程本身就是对我国再审程序启动的固有缺陷的火力检验。呼格吉勒图再审案的实践再一次证明我国审判监督程序的启动程序必须经受符合程序正义理念的改造。例如，根据我国刑事诉讼法规定，作出生效裁判的原审法院既有权就申诉进行审查，也负责对再审案件进行重新审判，这使得合法再审的提起与生效裁判中错误的纠正都面临极大的困难。鉴于再审的启动意味着原审法院所作的生效裁判要受到重新审查，而通过再审一旦将原审裁判加以推翻，原审法院和主持审判的法官一般至少会受到一些消极的评价甚至处分，因此，不少国家都将再审的启动权放置于较高审级的法院，而一般不允许作出有关生效裁判的原审法院重新审理再审案件。这是因为，原审法院与本案有着程度不同的利害关系，由该法院重新审判，势必会对案件的公正裁判造成消极的影响。与此同时，对于专门负责解决争端、适用法律的法院而言，再审的提起及生效裁判的推翻毕竟不是一件小事，由处于较高审级的法院直接受理和重新审理，可以显示出国家对再审的慎重，防止刑事追诉权和再审权的滥用。这对于最大限度地维护生效裁判的既判力和确定力，无疑是较为有利的。但是，根据我国刑事诉讼法规定，当事人的申诉一般要由作出生效裁判的原审法院加以接受和审查，并可以由原审法院直接负责再审。原审法院和原审法官与再审之间存在着较多的职业上的利害关系，因此，由原审法院负责接受和审查当事人的申诉，必然会使申诉久拖不决，真正的错案得不到及时的纠正和改判。[17]从这个意义上说，呼格吉勒图案的昭雪固然应当得到肯定，但其再审历程却十足成为证明我国审判监督程序存在严重缺陷的活生生的反面教材。作为法律“行家”之外的新闻媒体以及申诉人认为呼格吉勒图案的二审审判长是阻挠该案再审的因素。实际上，这种判断是不准确的。准确地说，涉及再审权力的内蒙古自治区高级法院整体以及内蒙古自治区检察院整体都与呼格吉勒图案具有较大的利害关系。就呼格吉勒图案的具体运行而言，呼格吉勒图案二审合议庭对该案进行合议并作出二审裁判，相关庭长进行审批，院长报审判委员会讨论决定，内蒙古自治区检察院要支持公诉和行使审判监督权力，最后根据最高法院依法授权，内蒙古自治区高级法院院长签发执行死刑的命令。在这么多的利害关系的强力影响下，有再审权力的原审法院以及相应的有按照审判监督义务向最高检察院提出抗诉建议的内蒙古自治区检察院的应对之策必然是使问题久拖不决，使之无法纳入再审程序。
根据西方学者传统的观点，判断法律程序公正与否有两项原则，其一为自然正义原则，其二为正当法律程序原则，这两项原则同样也适用于对刑事审判程序的评价和构建。“自然正义”有两项基本要求：（1）任何人都不得作自己案件的法官；（2）应当听取双方当事人的意见。根据自然正义的第一项要求，法官在审判中不得存有任何偏私，而且须在外观上使任何正直的人不对其中立性有任何合理怀疑。根据自然正义的第二项要求，法官须给予所有与案件结果有直接利害关系的人有充分陈述自己意见的机会，并且对各方的意见予以平等对待。原审法院充当再审案件启动者的程序设计，就是违反了任何人都不得作自己案件的法官的要求，并使得原审法院由于与原审案件存有利害关系的考虑而不能公正司法。当然，这也就使得原审法院无法能够冷静听取申诉人的意见和理由。这就导致申诉人只能走上漫长而艰辛的上访之路。
呼格吉勒图案再审启动拖延的具体原因笔者尽管不可能一一洞悉，但审判监督程序的启动主体错误认识再审启动与再审重新审判后的处理，这恐怕是其中的原因之一，这一点从有关部门不惜在程序外多次顽强进行所谓的“复查”但就是不正式启动再审程序即可看出。似乎这些有关部门一致错误地认为，必须复查到确证呼格吉勒图为错案才能正式启动再审程序。呼格吉勒图案的再审启动主体应当明白这一常识性的结论，即再审程序的启动标准与再审重新审判后的处理标准并非是同一的，也即启动再审并非一定带来再审的结果是推翻原裁判，并非达到确证错案才能启动再审，这是因为启动再审程序的证明要求是低于再审重新审判后处理的证明要求的。同时，有关部门也应该知晓这种程序外的“复查”并不符合程序正义的基本要求，因为这种“复查”并非“看得见的正义”，徒增拖延再审阻挠平反的嫌疑。
十八届四中全会要求“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。但是，呼格吉勒图案再审案的十八年诉讼拖延明显对公平正义带来了消极影响。现代法理念告诉我们：“司法的拖延即为正义的否定”（Justice delayed is justice denied）。司法的拖延之所以被认为是正义的否定，是因为实体结论的过迟造成了程序过程的不公正。这种司法的拖延现象因损害了司法裁判的及时性而违背了程序正义的基本原理。[18]最高人民法院负责人也指出：“错案一经发现，惟有依法及时纠正、匡扶正义，方能让民众对国家法治树立起信心。”[19]因此，呼格吉勒图案再审之后不是就应该万事大吉了，而更应当反思我国审判监督程序的根本问题，为完善我国的司法程序而继续努力。只有这样，才符合司法改革的基本精神。
二、呼格吉勒图案再审判决与赵志红案的裁判结果之间存在严重矛盾
“法院的司法公正最终是要靠案件质量说话的”。[20]十八届三中全会决定要求健全错案防止、纠正、责任追究机制，十八届四中全会决定要求完善审级制度，一审重在解决事实认定和法律适用，二审重在解决事实法律争议、实现二审终审，再审重在解决依法纠错、维护裁判权威。通过纠正冤假错案推动司法改革，这是一个应有的举措，但不应当在平反错案的同时造成新的错案。呼格吉勒图案的再审裁决与内蒙古自治区高级法院所作的相关裁判结果存在严重矛盾，从而在平反错案的同时又制造了错案。
让我们先看看呼格吉勒图案再审刑事判决书的裁判结果。内蒙古自治区高级法院（2014）内刑再终字第00005号刑事判决书的认定如下：“本院认为，原判认定原审被告人呼格吉勒图犯故意杀人罪、流氓罪的事实不清，证据不足。对辩护人的辩护意见、检察机关的检察意见予以采纳。对申诉人的请求予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第(三)项、第二百三十一条、第二百三十三条、第一百九十五条第(三)项及《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十四条第三款、第三百八十九条第二款的规定，判决如下：一、撤销本院(1996)内刑终字第199号刑事裁定和内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院(1996)呼刑初字第37号刑事判决；二、原审被告人呼格吉勒图无罪。”
从内蒙古自治区高级法院的再审判决书的判决理由可以看出，再审判决书引用的刑事诉讼法依据为该法典第195条第3项，而非其第2项。
根据刑事诉讼法规定，我国法律上的无罪判决包括两种：其一，案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决被告人无罪，这是刑诉法第195条第2项规定的无罪，这种无罪判决也即人们所称的确定无罪判决；其二，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪，这是刑诉法第195条第3项规定的无罪，这种无罪判决也即人们所称的存疑无罪判决。前一种无罪系法官依自由心证内心形成确信之后作出的无罪裁判，后一种无罪系法官因无法基于自由心证达成内心确信而被迫依据证明责任规则作出的无罪裁判。这里涉及到诉讼领域两种形式的裁判问题，即要件事实真伪分明的裁判和要件事实真伪不明的裁判。
要件事实真伪分明的裁判即要件事实被证明的裁判，法官依自由心证裁判。要件事实真伪不明的裁判即要件事实未证明的裁判或者称为证明责任裁判，法官依证明责任规则裁判。实体法的适用或者不适用以要件事实已被证明为前提。在当事人和法官用尽了法律所许可的发现真实的手段之后，某一要件事实仍处于真伪不明状态时，法官因不能以事实不清为由拒绝对该案作出裁判，就必须适用一种以要件事实真伪不明为法律效力发生之前提的裁判规则即证明责任裁判规则。[21]根据刑事诉讼证明责任分配的基本规则，证明责任由控诉方承担。刑诉法第49条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由检察院承担。基于这一证明规则，刑事案件争议事实真伪不明时不利益后果由控诉方承受，这一规则也即疑罪从无原则的法理根据。
内蒙古自治区高级法院的呼格吉勒图案再审判决认为，原判认定被告人呼格吉勒图采用捂嘴、扼颈等暴力手段对被害人杨某某进行流氓猥亵，致杨某某窒息死亡的事实，没有确实、充分的证据予以证实。通过该再审判决的判决理由以及所引用的法律条款，可以清楚地看出该再审判决所认定的呼格吉勒图无罪系属于上述第二种无罪即事实要件真伪不明而基于证明责任规则认定的无罪，也即人们所称的存疑无罪而非确定无罪。
诉讼领域中存疑无罪和确定无罪这两种无罪在中国区别的意义何在？
首先，这两种无罪判决的社会道德评价是截然不同的。存疑无罪判决的性质类似于刑事诉讼法规定的证据不足不起诉，这类无罪判决在性质上并非彻底否定了被告人有罪，而只是由于证据不足，不能认定被告人有罪，从而得出指控的犯罪不能成立的结论。在这种情况下，被告人的犯罪嫌疑并没有彻底消除，审判机关仅仅是由于控诉方证明责任所要求的证明标准无法达到，从而给出无罪判决，这是贯彻“疑罪从无”现代刑事诉讼原则的结果，而不能得出该刑事被告人彻底清白的法律结论。确定无罪判决则是无罪事实清楚，证据确实、充分，法官已基于自由心证形成内心确信的无罪判决，即能够证明被告人是清白的无罪。
其次，这两种无罪判决有无继续追究刑事责任的可能不同。存疑无罪判决由于只是证据不足不能认定被告人有罪，在中国没有承认刑事被告人免受双重危险这一国际人权法所规定的权利的前提下，刑事被告人存在着其后被继续追究刑事责任的可能性。最高法院司法解释明确规定：“依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理。”[22]确定无罪判决由于无罪事实清楚，无罪证据确实、充分，因而不再存在被告人其后被继续追究刑事责任的可能性。相比存疑无罪判决而言，确定无罪判决无疑对被告人更为有利。
因此，呼格吉勒图再审判决所认定的无罪是存疑无罪还是确定无罪对再审申诉人而言，利益关系是重大的。
众所周知，导致呼格吉勒图案被启动审判监督程序的重要材料来源之一是赵志红的招供。呼格吉勒图案和赵志红案的关联，就在于所谓的“一案两凶”。赵志红供认的第一起强奸杀人案便是“4·9”女尸案，该案与呼格吉勒图案高度重合。根据逻辑关系二者不可同时为真。之所以是在2006年3月内蒙古自治区政法委牵头成立“呼格吉勒图流氓杀人案”复查组，不言自明是因为赵志红的供认导致的“一案两凶”问题。
但令人遗憾的是，对于赵志红案与呼格吉勒图案在案件事实和证据方面如此密切的关联，内蒙古自治区高级法院的再审判决却没有任何回应，而是仅仅针对呼格吉勒图案自言自语，自说自话，完全忽视赵志红案这一重要相关另案的存在。
更有甚者，呼格吉勒图案的再审完全忽视了逻辑规则和经验规则的存在。
逻辑规则和经验规则都是自由心证制度下规范法官自由评价证据的约束机制，都是进行思维的规则。逻辑规则是思维的抽象形式，是任何思维活动都必须遵循的原则。经验规则是思维活动的具体内容，是关于事物特点或者性质的一般性认识。逻辑规则是靠推理发挥作用的。经验规则则是以经验为基础做出合理判断。最高法院的司法解释也要求“运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”[23]在呼格吉勒图案“一案两凶”的情况下，按照逻辑规则，二者不可能同真。按照逻辑规则和经验规则，审判机关应当首先审判赵志红案而不应该首先再审呼格吉勒图案。合乎审判规律的正确的做法应该是待赵志红案审判完毕，以赵志红案的审判结论作为证据法上的“无需举证事项”，在呼格吉勒图案再审中予以直接认定，或者内蒙古自治区高级法院基于赵志红案与呼格吉勒图案的密切关联而决定改变管辖，由自己作为第一审法院对赵志红案在呼格吉勒图案再审之前进行审判。无论如何，针对如此密切关联的“一案两凶”案件，都不能违反逻辑规则和经验规则，先再审呼格吉勒图案，之后才审判赵志红案。令笔者百思不得其解的是，这样明显的道理为什么内蒙古自治区高级法院却弃之不顾而反其道而行之，为此甚至不惜做出前后矛盾的两个裁判。
内蒙古自治区高级法院在2014年11月19日决定再审呼格吉勒图案。11月20日，呼格吉勒图案进入再审程序。12月15日，内蒙古自治区高级法院作出再审宣判，认定呼格吉勒图属于存疑的无罪。迟至2014年12月16日，呼和浩特市检察院宣布，经对1996年呼和浩特“4·9”女尸案进行审查，就赵志红的该起犯罪事实向呼和浩特市中级法院追加起诉，指控赵志红构成故意杀人罪、强奸罪。[24]2015年1月5日开始，赵志红案在呼和浩特市中级法院开庭审理。2月9日，赵志红案一审宣判，认定“4·9”女尸案确证为赵志红所为。
呼和浩特市中级法院的一审判决认定：
“追加起诉决定书指控的强奸罪，因系故意杀人后奸淫尸体，不符合强奸罪的构成要件，本院不予支持。追加指控的杀害杨某某的犯罪事实，有报案材料、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录等证据证实，赵志红到案后主动供述上述事实，指认作案现场，且当庭予以供认，足以认定。”[25]
可以看出，赵志红案一审判决针对“4·9”女尸案的认定是明确的，该案系赵志红所为，赵志红构成故意杀人罪是确定的。
一审宣判后，赵志红不服一审判决，依法提出上诉。内蒙古自治区高级法院依法组成合议庭，于2015年4月14日至15日对包括4·9”女尸案在内的赵志红案依法进行了开庭审理。4月30日，赵志红案二审宣判，驳回赵志红的上诉，维持一审裁决。
内蒙古自治区高级法院的二审裁定认定：
“经查，该起犯罪事实系赵志红归案后主动供述，并指认了作案现场（原厕所位置），供述的现场情况及细节、作案手段及后果、被害人衣着情况和体态特征及尸体状态等情节，与现场勘验笔录、尸体检验报告等证实的情况相吻合。赵志红对此案的供述距案发时间长，在此期间又连续作案20余起，其供述该起犯罪的案发时间不够准确亦属正常。没有证据证实赵志红的供述受到了干扰、引导，赵志红当庭供述亦予以证实。”[26]
赵志红案的一审和二审裁判均认定赵志红系“4·9”女尸案的真凶。这样就导致了比较荒唐的不合逻辑规则和经验规则的两个严重矛盾的裁判结果。首先，审判在先的呼格吉勒图再审判决认定呼格吉勒图的无罪属于存疑的无罪；审判在后的赵志红案的一审判决和终审裁定则一致认定包括“4·9”女尸案（即呼格吉勒图案）在内的赵志红案犯罪事实清楚，证据确实、充分。按照逻辑和经验，既然赵志红案裁判认定“4·9”女尸案确系赵志红所为，则呼格吉勒图的再审无罪判决所认定的无罪必然属于确定的无罪而不应是存疑的无罪。其次，呼格吉勒图案的再审判决和赵志红案的终审裁定均为内蒙古自治区高级法院作出，但同一法院所作出的两个相互关联的裁判却导致严重矛盾的裁判结论，即针对同一案件事实和证据的评定，后一裁判（赵志红案一审判决和终审裁定）认定“4·9”女尸案确系赵志红所为，前一裁判（呼格吉勒图再审案）却认定呼格吉勒图是否是“4·9”女尸案的真凶则属于“事实不清，证据不足”，这是无论如何也说不过去的。呼格吉勒图案的再审裁决在解决了一个错误的同时，又造成了新的错误，这样的再审裁决怎么能够起到依法纠错、维护裁判权威的作用呢？
虽然从见诸报端的消息中并未看到呼格吉勒图再审案的申诉人对再审判决结果仍然感到不满的报道，但是从上述分析来看，他们对该再审判决仍然享有不满的资格，仍然享有对该再审判决继续申诉的权利。当然，内蒙古自治区检察院仍有建议最高检察院对该再审判决进行抗诉的义务，最高检察院也仍然有对该再审判决进行抗诉的法律责任，内蒙古自治区高级法院和最高法院从法律上也还具有对该再审判决再次启动再审的法律责任和理由。
但是，笔者迟至今日都没有见到内蒙古自治区高级法院主动启动再审程序纠正原再审判决错误的相关消息见诸报端，内蒙古自治区检察院也没有建议最高检察院抗诉的动作，这也又一次验证了我国刑事审判监督程序有利于被告人的再审难以正常程序内启动的根本缺陷。
三、呼格吉勒图再审案违反回避和变更管辖的程序正义理念
如前所述，“自然正义”的基本要求之一即任何人不得做自己案件的法官，这是程序正义的基本要求，也是回避和变更管辖制度的重要法理根据。十八届四中全会决定明确提出“办案过程符合程序公正”的要求，由此可见程序正义即司法过程公正的理念在司法改革的新形势下，作为司法公正的当然内容，已经得到党中央的高度重视。有学者亦指出，在“正当程序”得到实施的前提下，程序过程本身确实能够发挥给结果以正当化的重要作用。这样的作用包含着相互联系的两个方面。第一个方面是使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用。例如，进行诉讼而遭致败诉的当事者经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。由程序本身产生的正当性还具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质。第二个方面则是对社会整体产生的正当化效果。人们判断审判结果的正当性一般只能从制度上正当程序是否得到了保障来看。如果法院在制度性的正当程序方面得到了公众的信赖，自己的决定也就获得了极大的权威。[27]程序正义是司法公正的题中之义，在某种意义上甚至比实体公正更为重要。就呼格吉勒图再审案而言，其所涉及的回避和变更管辖问题则是典型的程序正义问题。
回避和变更管辖涉及到“外观上的正义”，简而言之即司法能让人“看得下眼”。美国学者贝勒斯曾将这种“外观上的正义”视为程序正义的一项独立要素。在他看来，裁判者的“偏私”足以对程序正义构成威胁。这种“偏私”一般有两种：实际的偏私和表面的偏私。这两种偏私都需要在法律程序的设计中予以避免。例如，裁判的案件不应涉及裁判者个人的利益，裁判者不得与争议双方进行单方面接触等，都有着避免裁判者发生表面上的偏私的意味。之所以要如此设计法律程序，是因为人们有时很难判断裁判者与案件的不正常关系是否会造成司法不公，也难以鉴别这些表面上的偏私究竟是否以及如何转化为实际的偏私。在此情况下，只有对一切偏私，无论是实际存在的还是在外观上显示出来的，都加以防止，才能使裁判者利用偏私进行枉法裁判的情况减少到最低限度。另一方面，裁判者的偏私，无论是实际存在的还是外观上存在的，都会削弱人们对于裁判者、裁判过程、裁判结论的信任，导致社会公众对法律程序甚至法律制度的不遵从，从而造成对法律制度的严重破坏。 [28]
回避和管辖制度是一个国家司法审判制度的重要组成部分。一般说来，一个不适宜担任裁判者角色的人退出案件的审判过程，这是法官的回避问题；而确定一个案件究竟应由哪个地区的哪一级法院负责审判，却是审判管辖制度所要解决的问题。这两个被用来调整司法审判活动的制度具有一系列的密切联系。为维护裁判者的中立性和无偏私性，法律就需要建立一系列的程序保障。回避制度和变更管辖制度就是其中重要的程序保障制度。当事人申请一个法官回避，这是狭义的“法官回避”问题；当事人如果要求某一法院的“全体法官回避”，甚至要求某一法院退出案件的审判，这就属于“变更法院管辖”的问题了。在我国司法实践中，当事人经常以某一法院的任何法官都无法维护公正审判为由，提出所谓“全体法官回避”或者“法院回避”的申请。这其实已经不再属于狭义的回避问题，而应算作申请变更法院管辖的问题。[29]
首先，就呼格吉勒图再审案的审判而言，该案的再审审判从根本上违反了作为自然正义要求之一的“任何人都不得作自己案件的法官”的基本程序正义规则。内蒙古自治区高级法院是呼格吉勒图案的原审终审法院，现在该法院又对该案进行再审，从而是自己作了自己案件的法官。如同笔者前面所述的精神，内蒙古自治区高级法院作为原审法院、该法院的法官作为原审法官，其与呼格吉勒图再审案之间存在着密切的职业上的利害关系。因此，由该法院和该法院的法官对该案进行再审，本身即缺乏程序正义所要求的公信力即“外观上的正义”，社会公众难免对此浮想联翩，具有利害关系的相对人也难免心存狐疑。因此，其案件实体结果虽然可能不错，但却基于实体正义的固有缺陷而导致该案处理难以服众。有人可能会说，是法律给了该法院和该法院法官该项再审权力，这个结论固然正确，但对于具体个案基于如此的忧虑，最高法院本应行使其应有的变更管辖以及提审等项权力，以弥补法律规定的缺陷，这是人们更能“看得下眼”的符合程序正义的做法，也符合现有法律规定的要求。变更呼格吉勒图再审案的管辖与内蒙古自治区高级法院作为原审终审法院再审该案，优劣得失是不言自明的。在这一点上，最高法院对于河北聂树斌再审案的做法就显得可圈可点，该案先是由最高法院指令山东省高级法院进行复查。最高法院经审查，同意山东省高级法院意见，认为原审判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分。依照刑诉法相关规定，决定提审该案。令人遗憾的是，对于同样性质的案件，最高法院在呼格吉勒图再审案的处理中却没有按照这样的做法来体现程序正义这种“看得见的正义”，也未见内蒙古自治区高级法院主动请求变更管辖，异地再审该案。
其次，作为法律规定的呼格吉勒图再审案提起审判监督程序主体之一的内蒙古自治区高级法院院长涉及到明显的回避问题和变更管辖问题。诚然应当肯定，先后担任内蒙古党委政法委副书记和内蒙古自治区高级法院院长的胡毅峰对于推进呼格吉勒图的昭雪是起了重大作用的。但正由于这一因素，按照程序正义的基本要求，胡毅峰在呼格吉勒图再审案的审判中理应履行回避义务。但是，笔者从公开的消息源中却未能看到此类报道。恰恰相反，从见诸报端的消息来看，胡毅峰在呼格吉勒图再审案程序运行的关键过程中一直在起着积极推进的作用。经过呼格吉勒图再审案媒体近乎饱和性的报道，众所周知呼格吉勒图案的峰回路转最初涉及两个关键性人物即作为新华社记者的汤计和当时作为内蒙古党委政法委副书记的胡毅峰，并且二人当时的态度是明确的即呼格吉勒图应当无罪。汤计作为一直推动呼格吉勒图案再审的新华社记者也公开承认，这个案子遇到很多有良知的警察，遇到了政法委书记宋喜德、常务副书记胡毅峰等开明领导，能走到今天，并不是依靠他一个人的力量。根据媒体报道，“2006年3月，由自治区政法委负责组织的复核工作全面展开，同年8月案件复核即有了一个明确结论，称当年判处呼格吉勒图死刑的证据明显不足。但法院认为没有新的物证仅凭杀人犯赵志红的口供不能重启审判程序。”[30]“核查组已经有了结论，以法律的术语讲，当年判处呼格吉勒图死刑的证据明显不足，用老百姓的话说就是冤案。”内蒙古自治区政法委副书记胡毅峰说，“但政法委不能改判，得走法律程序。”[31]
胡毅峰对自己在呼格吉勒图案推进中所起的作用也并不讳言，直到决定再审之时，彼时以内蒙古自治区高级法院院长身份出现的胡毅峰仍然是同样的态度：“此案的每一个细节都深深印在我的脑海里，我们将以事实为根据，以法律为准绳，把这起案件复查好，让人民群众感受到公平正义。”[32]这是胡毅峰作为内蒙古自治区高级法院院长在呼格吉勒图案正式决定再审时的讲话。
“2010年后，内蒙古高级人民法院换届，现任院长胡毅峰上任，他当年是内蒙古自治区政法委副书记，对于案件的重新调查和审理起到积极的作用。”汤计说。汤计的这一说法并非个人观点。率先报道“呼格案”将于近期启动重审程序的北京《法制晚报》深度部主任朱顺忠关注“呼格案”10年之久，是汤计之后又一位持续推动案件进展的媒体人。根据他了解的情况，胡毅峰在就任院长后对该案启动再审所做的努力，是非常关键的。[33]
“终于,呼格案有了新转机。2011年1月,调离自治区政法委、在自治区人大担任了3年秘书长的胡毅峰,被任命为自治区高级人民法院院长。他在自治区政法委任常务副书记时,曾经积极推动过呼格吉勒图案件的复查工作。”[34]
上述内容足以说明的是，胡毅峰在呼格吉勒图再审案相关的前期阶段（内蒙古政法委复查阶段）作为内蒙古党委政法委常务副书记的工作内容、工作结果（复查组认定无罪）以及自己对该案的立场（呼格吉勒图无罪）已经导致其与呼格吉勒图再审案存在强烈的利害关系。刑事诉讼法第28条明确规定审判人员与本案有利害关系的应当回避。《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第25条也规定：“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。但是，发回重新审判的案件，在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的，原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”
以内蒙古自治区高级法院院长身份出现的胡毅峰与呼格吉勒图再审案的利害关系在于，其在担任内蒙古党委政法委常务副书记期间，参与研究和领导了呼格吉勒图案的前期复查工作，并已经在其自己内心形成确信，认定呼格吉勒图无罪。内蒙古党委政法委的复查程序在本质上已经成为正规审判程序之上的“超级程序”。在这种情况下，胡毅峰又在呼格吉勒图案的后期正式再审阶段以内蒙古自治区高级法院院长的身份参与、领导呼格吉勒图案这一其在政法委处理过的同一案件的再审，这就是在“作自己案件的法官”，从而违反了程序正义的基本要义，违反了十八届四中全会基于司法改革精神所要求的“办案过程符合程序公正”的要求，也会使内蒙古自治区高级法院的具体审判人员包括审判委员会成员不敢放下顾虑基于良心、理性和经验，按照自由心证形成自己的内心确信，并基于自己的内心确信作出符合公平正义的裁判，而极有可能只是附和政法委的前期复查结论，毕竟彼时的政法委常务副书记此时已是自己所在法院的院长，并且该院长已经公开宣布“此案的每一个细节都深深印在我的脑海里”。依据证据法的基本理论和程序法治的基本精神，证据有无证据能力、有无证明力以及证明力的大小，应当由审理案件的审判人员依法独立进行判断。十八届三中全会关于司法的要求之一是“让审理者裁判、由裁判者负责”。程序正义的基本常识是，当一个案件结论预先都已出来时，则程序毫无意义可言。程序的生命在于在程序中产生结果，如果缺乏对结果的制约作用，程序就仅仅是繁琐、无意义的手续而已。因此，基于刑事诉讼法的规定、程序正义的基本要求和十八届四中全会关于“办案过程符合程序公正”的指示精神，胡毅峰院长仅仅回避还是不够的，而且还应当基于其回避导致内蒙古自治区高级法院全体法官的整体回避即变更管辖，否则，内蒙古自治区高级法院的呼格吉勒图再审程序从“外观正义”的视角下将不再具有查明事实的程序功能，而仅仅是胡毅峰院长关于呼格吉勒图案前期观点（呼格吉勒图无罪）的追认程序而已，从而失去了审判程序的应有品质。冷静而言，从实体正义来说，也不见得人人都认为呼格吉勒图无罪，因为实体正义的根本缺陷在于其为个别的正义，具有一定的主观感受性，无法吸纳不满。在该案再审之际，再审程序的运行应当保证一切与该案有利害关系的意见（包括其后被问责的司法人员的意见）都能在再审法庭得到重视，得到在法庭质证的机会；应当保证一切与该案有利害关系的意见都能在最终的裁判中得到回应。但是，在该院长已经将该案在前期的决定性结论审前明示并已在再审前公布己见的前提下，指望哪个审判人员包括审判委员会委员能有不同结论，在我国现行法院体制之下这已经是一种不切实际的苛求。
必须重申的是，在我国现行法院体制之下，胡毅峰作为该院院长单纯自己回避还是不够的。因为即使他不参与审判委员会，不对该案合议庭的审判工作进行具体领导，但其对审判委员会和合议庭的影响确是客观存在的，其在再审前的呼格吉勒图无罪声明是客观存在的。在司法实践中，对于很多案件，那些本来并不十分了解院长意图的审判委员会委员和合议庭成员，都会千方百计地去揣摩院长意图；在院长意图已经如此明显的情况下，况且该意图最初还来自于决定法官升迁命运的内蒙古自治区党委政法委员会，后来又来自于自己所在法院的院长，审判委员会委员和合议庭成员会有胆量违背政法委和自己院长的意图吗？退一步说，即使呼格吉勒图再审案合议庭再审法官和该院审判委员会委员确实能够秉公办案，但在这种不按照程序正义办案的情况下，利害关系人以及其他案外人对该案实体裁判结果都能够信服接受吗？即在这种情况下再审案的公信力还是有可能被质疑的。正是由于这种考虑，2010年最高法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》[35]第16条以最高司法机关的权威将“院长最后一个发言”作为全国的制度：“审判委员会讨论案件实行民主集中制。审判委员会委员发表意见的顺序，一般应当按照职级高的委员后发言的原则进行，主持人最后发表意见。”在呼格吉勒图再审案中，作为院长的胡毅峰在政法委阶段就已对该案“发言”，在该案再审审理之前又强力“发言”，这个再审案在内蒙古自治区高级法院还怎么审呢？可以说，胡毅峰作为院长在呼格吉勒图再审案正式审判前发表言论，本身就违反了最高法院该项规定的精神。
因此，只有实行内蒙古自治区高级法院的法官整体回避即变更管辖，该再审案的审判在程序正义理念上才能让人“看得下眼”，才能成为让所有人服气的正义，而这正是程序正义的真谛所在。这种结果的效力即谷口安平所说的“使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果”，与呼格吉勒图再审案有利害关系的、蒙受不利结果的主体很多，其中也包括其后受到追责处分的对呼格吉勒图案负有责任的27名司法工作人员。[36]因为呼格吉勒图如果再审无罪会给这些司法工作人员带来被追责的坏处。当时人们即认识到，“这个案件一旦被翻转过来，问责机制产生的影响将是巨大的。”[37]从再审实体结果角度而言，这些主体对判决感到不满是正常的，但确会因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就失去了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自于判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。十八届四中全会指出“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”，这27名司法工作人员也是人民群众的组成部分，呼格吉勒图再审案也是他们的案件，因此也应该让他们同样感受到公平正义，这就需要呼格吉勒图再审案实行公正的程序运行。关于回避的意义，连并非法律行家的新华社记者汤计都了然于胸：“经过了解，汤计认为案件重审进程卡在了自治区高院。政法委开会研究(呼格案)，高院派来的代表就是当年的审判长，他本应回避才对。”[38]为什么在再审时胡毅峰作为院长却反而不予回避了呢？
如果出现了法院应当整体回避的情形，则应该根据刑诉法关于变更管辖的规定处理。刑事诉讼法第26条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”这里说的“指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判”，就包括该下级人民院应当整体回避的情形。内蒙古自治区高级法院和最高法院本应按照上述法律规定解决内蒙古自治区高级法院院长胡毅峰在呼格吉勒图再审案所涉及的个人回避问题以及由此所带来的法院整体回避问题，但遗憾的是，这种符合党中央司法改革理念的公平正义举措却未予实施，从而给该再审案留下不应有的瑕疵。
四、呼格吉勒图案的错案追责存在问题
首先，错案责任追究不应理解为只要发生错案就应追究司法人员的责任。法治国家实行裁判责任豁免原则和法官责任法定原则，非因故意违反法律或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。关于这一点，2016年7月21日起施行的《保护司法人员依法履行法定职责的规定》第11条亦体现了这一理念：“法官、检察官非因故意违反法律、法规或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任。”[39]错案责任是国家责任，通过国家赔偿制度予以解决，这与医疗事故责任以及个人委托代理的追责是截然不同的。呼格吉勒图再审裁决认定呼格吉勒图的无罪系存疑的无罪，这就意味着呼格吉勒图案在证明程度的理解上不同的司法机关和司法人员是存在不同的认识的，这是属于正常的证据评价问题，虽然造成呼格吉勒图错杀的严重后果，但不应属于原案检察官、法官的故意或者重大过失，因此不应追究原案法官、检察官的错案责任。1998年最高法院《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》第22条就规定因对法律、法规理解和认识上的偏差而导致裁判错误的以及因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的，审判人员不承担责任。从呼格吉勒图案当时的一审审理过程而言，“被告人呼格吉勒图对自己的犯罪事实供认不讳”，“被告人对自己的犯罪事实没有提出辩解”，就连专司为呼格吉勒图辩护职责的两位辩护律师都认为呼格吉勒图有罪，只是“提出被告人认罪态度好等辩护意见，请法庭予以考虑”。[40]在这种情况下，该案虽后来证明确系错案，但显而易见不能认为在该起错案中被追责的27名司法人员存在故意或者重大过失。是否需要问责司法官员应当基于“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法理念要求，而不应当是基于维稳、把事情摆平的要求。英国大法官曼斯菲尔德伯爵1772年曾裁判奴隶主不可将逃跑的奴隶强行送回西印度群岛。他不畏惧奴隶主暴乱的威吓，坚持为奴隶讨公道：“宪法不允许国家使用任何理由来影响我们的判断。上帝也绝不允许！我们必须将政治后果放一旁，无论它多么可怕；如果叛乱是当然的后果，我们肯定要说：为实现正义，哪怕天崩地裂！”[41]从曼斯菲尔德伯爵引用的古罗马法律格言可以看出，公平正义绝不是功利性的，而是原则性的。“法治社会一定是司法具有极高权威，能够赢得公众信任和服从的社会。”[42]负责问责的有权机关应当明白，司法工作人员动辄得咎，则绝无司法权威而言。如果我们决心迈向一个成功的法治文明社会，法治原则下的公平正义也应该成为是否问责司法官员的唯一考虑因素。
其次，即使退一步讲法官、检察官需要追责，最需要被追责的是对在两个审级中参与讨论决定该案并表决同意的检察委员会委员、审判委员会委员追责，对相关司法官员拖延再审追责。笔者看到，呼格吉勒图案经内蒙古自治区高级法院改判无罪后，有关机关和部门启动追责程序，依法依规对呼格吉勒图错案负有责任的２７名公检法司法工作人员进行了追责，却未见对在两个审级中参与讨论决定该案并表决同意的检察委员会委员、审判委员会委员追责，相关律师协会和司法行政机关对呼格吉勒图案原审辩护律师所应进行的追责亦付诸阙如，笔者认为这足以表明我国问责制度的核心缺陷之一即为划分责任显失公平，一线司法人员责任风险远大于实际对案件负有讨论、决定义务的司法人员，轻领导责任而重一线司法人员的责任。呼格吉勒图案在两个审级中，无疑都经过各自检察委员会和审判委员会的讨论决定，因此，对呼格吉勒图错案“负有责任”的司法工作人员就绝不限于上述27人，还应包括上述检察委员会委员中对检察机关具体承办部门处理意见表决同意的成员以及审判委员会委员中对合议庭提出的处理意见表决同意的成员，同时还应包括原审辩护律师及其律师事务所。这些司法工作人员不受处分而仅仅处分上述27人，这是不公平的。更不可思议的是，该案的问责还给予时任内蒙古自治区高级法院刑一庭书记员闫明旺党内严重警告、行政记大过处分。根据《人民法院书记员管理办法(试行)》第2条的规定，书记员并无审判案件的法定职责，其法定职责是办理与审判有关的事务性工作。如果在其所负责的事务性工作中失职，可能存在对其问责的问题。显而易见呼格吉勒图案导致错案并非书记员的事务性工作失职。退一步讲，如果该书记员被领导要求违法从事本不应由其从事的审判工作，则需要被追责的是其领导，而非该书记员。
再次，呼格吉勒图案原审辩护律师在该案处理过程中也存在失职的问题。辩护律师的辩护应当有效，这是辩护制度存在必要性的核心前提。呼格吉勒图案经过复查和再审已经证明呼格吉勒图案原审裁判认定有罪确系错判。但是，呼格吉勒图案当时的两位一审辩护律师做的却是有罪辩护。[43]该案一审判决载明“其辩护人提出被告人认罪态度好等辩护意见，请法庭予以考虑从轻。”[44]也即该项辩护对于呼格吉勒图而言系属十足的无效辩护。因此，结合呼格吉勒图案案情分析，有理由认为呼格吉勒图案原审辩护律师所作的有罪辩护系不负责任的错误的辩护，原一审辩护律师应当为此承担相应的责任。
律师对相应的法律服务失误承担相应的责任并可能引发相应的法律后果，这是国内外的通例。根据西方法治国家的法治实践，当刑事被告人享有获得律师帮助权时，该权利应指获得有效的律师帮助。[45]当被告人在审判程序或者上诉程序中享有获得律师帮助的权利而该项权利被违反时，该审判程序以及程序之结果应当予以撤销。[46]
辩护律师对其失职行为造成的损害还应承担民事责任，这也是世界各国的通行做法。[47] 《中华人共和国律师法》第54条亦规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”中华全国律师协会制定的《律师执业道德和执业纪律规范》第5条亦规定：“律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。”
呼格吉勒图案原审辩护律师错将无罪案件按照有罪案件进行辩护，在性质上显属无效辩护，并形成最终判处呼格吉勒图死刑的合力。通过媒体公开以及作为再审审理结果的事实表明，呼格吉勒图案原审律师在庭审质证时存在严重过错，本应发现定罪证据中的明显矛盾以及提出进行DNA鉴定，但原审辩护律师却由于疏忽而未予提出。因此应当追究该原审律师所在的律师事务所的责任，并追究原审律师的职业道德和执业纪律责任。但遗憾的是，至今为止，并未有该原审律师所在律师事务所以及该原审律师受到任何处理的报道。不仅如此，就连该案当年的律师费是否该原审律师所在律师事务所已经退回委托人亦无任何消息见诸报端。
总而言之，笔者认为，呼格吉勒图案的再审并没有达到党中央司法改革的应有要求。基于党中央司法改革理念的分析，呼格吉勒图再审案的处理过程存在着严重的法律硬伤。这些问题主要包括该案的再审反映出中国的再审启动程序仍然存在致命缺陷，程序正义仍然未能得到应有重视，同一法院两个重要相关的裁判文书存在着对同一事实严重的矛盾裁判。该案的再审违反回避和变更管辖的程序正义理念。与此相关的问题是，该案涉及的追责违反“非因故意违反法律或者有重大过失导致错案并造成严重后果的，不承担错案责任”的国际通行做法。该案的追责仅仅涉及到公检法部分相关人员，却未对在两个审级中参与讨论决定并表决同意的检察委员会委员、审判委员会委员追责，对有关律师的追责亦付诸阙如。此类问题如果不被给予应有的关注并得到有效的解决，中国的司法改革就难以收到应有的功效。有鉴于此，笔者通过对媒体披露的材料的分析以及对相关裁判的研究，提出了自己的一管之见，以期引起对该案所涉及的司法改革问题的深度关注，并推动我国的司法改革进一步向纵深发展。对呼格吉勒图案及其再审平反所反映出来的一系列问题进行深度探讨，实际上其意义已经远远超出了呼格吉勒图再审案本身的范围，这种探讨本身就意味着中国司法改革影响的不断扩大。
主要参考文献：
季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年7月版。
陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版。
陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月版。
周宝峰：《证据法之基本问题》，内蒙古大学出版社2015年11月第1版。
[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年11月版。
王兆鹏：《辩护权与诘问权》，台湾元照出版有限公司2007年版。
姜世明：《律师民事责任论》，元照出版公司2004年版。
[日]松本一郎：《检察官的客观义务》，郭布、罗润麒译，《法学译丛》1980年第2期。
陈卫东、杜磊：《检察官客观义务的立法评析》，载于《国家检察官学院学报》2015年第3期。
陈瑞华：《无偏私的裁判者——回避与变更管辖的反思性考察》，载于《北大法律评论》2004年第1期。
周宝峰：《宪政视野中的刑事被告人获得律师帮助权研究》，载于《内蒙古大学学报》2009年7月第4期。
＊周宝峰，男，蒙古族，法学博士，内蒙古大学法学院教授，博士研究生导师，内蒙古自治区法官、检察官遴选（惩戒）委员会专家库成员，主要研究方向为诉讼法学与司法制度、民族法学。
[①] 参见《人民法院报》2015年1月6日第2版消息《内蒙古呼格吉勒图再审案》中中国人民大学法学院陈卫东教授的点评。
[②] 参见中国新闻网2015年3月10日消息：《人大内司委：纠正呼格案等冤假错案体现司法进步》。
[③] 参见[美]亚伦·德肖维茨：《合理的怀疑：从辛普森案批判美国司法体系》，高忠义、侯荷婷译，法律出版社2010年4月版，第79页。
[④] 该再审案基本情况：1996年4月9日，呼和浩特一女子杨某某被掐死在一公厕内，呼格吉勒图被认定为该案凶手，一审认定呼格吉勒图犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯流氓罪，判处有期徒刑五年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。呼格吉勒图不服，提出上诉。内蒙古自治区高级法院二审裁定驳回上诉，维持原判，并根据最高法院授权高级人民法院核准部分死刑案件的规定，核准以故意杀人罪判处呼格吉勒图死刑，剥夺政治权利终身。1996年6月10日呼格吉勒图被执行死刑。后因内蒙古系列强奸杀人案凶手赵志红落网并交代该案系其所为而使该案出现转机。
[⑤] 参见《京华时报》2014年12月16日文章《记者5篇内参助呼格吉勒图翻案》。
[⑥]王筱渔：《呼格吉勒图案始末：被枪毙9年后另一男子供述杀人经过》，载于《凤凰聚焦》2014年11月12日第24期综合新华社、新京报、新文化报、凤凰卫视、南风窗、呼和浩特晚报报道。
[⑦] 参见财新网2014年11月20日消息：《呼格吉勒图案：枪决18年后的再审》。
[⑧]王筱渔：《呼格吉勒图案始末：被枪毙9年后另一男子供述杀人经过》，载于《凤凰聚焦》2014年11月12日第24期综合新华社、新京报、新文化报、凤凰卫视、南风窗、呼和浩特晚报报道。
[⑨] 参见《新华每日电讯》2014年11月28日新华社记者汤计文章：《为呼格案奔走9年，我一直相信正义等得到》。
[⑩] 参见《新京报》2014年11月30日采访文章：《呼格吉勒图案内参记者：有一种动力让我坚持到底》。
[11] 参见内蒙古自治区高级法院（2014）内刑再终字第00005号刑事判决书。
[12] [日]松本一郎：《检察官的客观义务》，郭布、罗润麒译，《法学译丛》1980年第2期。
[13] 季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年7月版，第14页。
[14]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年7月版，第15页。
[15]季卫东：《法治秩序的构建》，中国政法大学出版社1999年7月版，第18页。
[16] 参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年2月版，第69页。
[17] 参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年1月版，第499-500页。
[18] 参见周宝峰：《刑事被告人权利宪法化研究》，内蒙古大学出版社2007年版，第280页。
[19] 参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载于2013年5月6日《人民法院报》。
[20]参见沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，载于2013年5月6日《人民法院报》。
[21] 参见周宝峰：《证据法之基本问题》，内蒙古大学出版社2015年11月第1版，第378-379页。
[22]参见《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第181条第四项。
[23] 参见《最高人民法院关于适用<</SPAN>中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第105条第五项。
[24]参见《新京报》2015年1月5日消息：《呼格案疑似真凶赵志红受审，所写偿命申请书曝光》以及呼和浩特市中级法院（2007）呼刑初字第52号刑事判决书。
[25]参见呼和浩特市中级法院（2007）呼刑初字第52号刑事判决书。
[26]内蒙古自治区高级法院（2015）内刑三终字第00025号刑事裁定书。
[27] 参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年11月版，第10-11页。
[28] 参见[美]迈克尔·D·贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年7月版，第24页。
[29] 参见陈瑞华：《无偏私的裁判者——回避与变更管辖的反思性考察》，载于《北大法律评论》2004年第1期。
[30]参见《京华时报》2014年12月16日文章《记者5篇内参助呼格吉勒图翻案》。
[31]参见《现代快报》2007年1月30日转发《瞭望》新闻周刊消息：《凶手招供惊爆冤案，无辜者早已处死》。
[32]参见《京华时报》2014年12月16日文章《记者5篇内参助呼格吉勒图翻案》。
[33]参见《新文化报》2014年11月3日消息：《内蒙古呼格吉勒图冤案背后有力量干预，四次审讯内容曝光》。
[34] 《新华每日电讯》2014年11月28日新华社记者汤计文章：《为呼格案奔走9年，我一直相信正义等得到》。
[35] 该《规定》于2010年1月11日由最高法院经中央批准印发实施，共18条。
[36] 该27名司法工作人员被追责情况参见内蒙古法院网2016年2月1日消息：《呼格吉勒图案追责结果公布》。
[37] 参见《新文化报》2014年11月3日消息：《内蒙古呼格吉勒图冤案背后有力量干预，四次审讯内容曝光》。
[38]参见《中国新闻周刊》2015年2月9日消息：《汤计和“呼格案”平反：无法复制的胜利》。
[39] 参见中共中央办公厅、国务院办公厅2016年7月21日起施行的《保护司法人员依法履行法定职责的规定》。
[40] 参见呼和浩特市中级人民法院（1996）呼刑初字第37号刑事判决书。
[41] 参见方工：《当代司法者要克服“五怕”心理》，载于2012年11月22日《检察日报》。
[42] 参见方工：《当代司法者要克服“五怕”心理》，载于2012年11月22日《检察日报》。
[43] 参见《新京报》2014年11月20日消息：《呼格吉勒图案律师一审时做的是有罪辩护》。
[44] 参见呼和浩特市中级人民法院（1996）呼刑初字第37号刑事判决书。
[45] 参见周宝峰：《宪政视野中的刑事被告人获得律师帮助权研究》，载于《内蒙古大学学报》2009年7月第4期。
[46]王兆鹏：《辩护权与诘问权》，台湾元照出版有限公司2007年版，第58-59页。
[47]参见姜世明：《律师民事责任论》，元照出版公司2004年版，第16-18页。