李耀辉：合同诈骗罪辩护词
马某涉嫌合同诈骗罪
二 审 辩 护 词
正文
第一部分 实体辩护
一、本案一审判决认定马某犯有合同诈骗罪事实不清、证据不足
（一）薛某先于马某涉案，却未移送与本案并案审理，致使本案关键事实无法查清
本案有充分的证据可以证实，薛某在案件中所发挥的作用举足轻重，薛某负责联系加油卡进货渠道，联系卡贩子收卡，既提供了上游，又保障了下游，从而使本案的犯罪事实形成一个闭合的环状。在案证据中，刘竹与薛某的对话录音充分证实了起诉书指控的整个事实都是薛某发起、设计并亲自安排完成的，马某的口供及其他报案人的陈述均可以进一步印证这一事实。甚至薛某自己亲口承认参与起诉书指控的犯罪事实，结合一审辩护人当庭向法庭出示的证据（详见一审法院正卷，辩护人提交证据卷）均可以证实薛某在本案的地位与作用。
另外，在刘竹录音材料中薛某说“这所有的骗局是他先骗的马某”，再结合本案的事实，本案不能排除客观上马某也是被害人，而罪魁祸首即是骗局的设计者——薛某。
而马某在本案中的地位，被薛某等人“当枪使”，而薛某在幕后坐享其成，根据马某供述，其收到钱后基本都转给薛某、沈某、曹某等。马某根本没有加油卡的进货渠道，这些全部是由薛某、沈某等人向其提供。按通常的经验法则，控制着进货渠道，往往也就控制了整个投资加油卡项目的命脉，这也印证了马某说法是属实的，薛某才是本案的始作俑者。
由庭审上公诉机关所提供的信息可知，薛某已被侦查，但目前仍未被羁押而“逍遥法外”，再结合辩护人在一审阶段提交的薛某与马某短信记录，不能排除薛某买通公安人员，包庇其犯罪行为。根据《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第3条可知“多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的，公安机关可以在其职责范围内并案处理”，因此即便薛某已经被立案，为查明本案的事实，也应当将其与本案进行合并审理，不进行合并审理难以查清本案事实，也必然会放纵薛某犯罪行为。
（二）本案遗漏重要犯罪嫌疑人刘燕，这将会严重影响到本案的公正审判
根据投资人陈桂荣、曲克轩、马劼、刘东、张志丰等报案称，刘燕自称是微分时代大股东，一人说的算，融资后独立运作，并没有把钱转给马某。刘燕询问笔录也称，收取的投资人的钱并没有全部转给马某，而是用投资人的借款还之前的借款或返利了，投资人的钱款本应投资加油卡，而刘燕擅自挪作他用，如果按照她所说的自己是投资人，但她的具体行为已经符合马某在本案中的行为性质了，由此也可以推定她主观知情，即便马某构成犯罪，刘燕也应成立共同犯罪。
另外，马某口供称刘燕负责联系投资人，事实上大部分投资人是刘燕联系的，刘燕自己承认找到一些投资人，刘燕鼓动投资人投资加油卡项目，也正是刘燕的口口相传作用投资人才投资加油卡项目，其在这个项目中发挥了巨大作用，且由案卷中的鉴定结论可知，刘燕不仅集资的财产数额巨大，且从中获得了巨大的经济利益，并且还存在转移财产的行为，其行为涉嫌犯罪。
因此，纵观全案证据，刘燕在本案中发挥了不可忽略的作用，甚至可以说没有刘燕的牵线搭桥和一对一的联系投资人，使得投资人相信马某的能力，薛某为马某设计的加油卡项目无法运作，而本案遗漏刘燕作为嫌疑人、被告人，将其犯罪行为和数额强加马某一人，这将会影响本案的公正审判。
（三）本案遗漏犯罪嫌疑人沈某、曹某、蔡海春等人，致使本案部分事实无法查清
根据马某的供述，折扣的加油卡是通过沈某、曹某、薛某购买的，那么以上三人是否有折扣加油卡的进货渠道？是否是向马某承诺的折扣价进货？加油卡是否是真实的？收到马某转给他们多少钱？多少钱用于购销加油卡？……以上问题导致涉案加油卡来源、提供者均无法查清，采购、订购货物的具体事实不明。
另蔡海春等人是负责收卡的，也是薛某安排的，如其不归案，也无法查清本案资金的去向，因此上述问题是本案定罪量刑的关键，不仅侦查机关没有查清，甚至根本没有调查，在案也没有证据支持，而且业已查清的事实证明马某对诸多环节都不知情，马某的行为不属于起诉书指控的加油卡项目的起始终端，已经有充分的证据证明幕后操纵者是薛某，而沈某、曹某、蔡海春也是参与者，供应加油卡，且也收到马某打给他们的钱，但是本案沈某、曹某、蔡海春等人不到案，致使本案部分事实无法查清。
马某对沈某、曹某、薛某等人加油卡渠道深信不疑，自始至终坚信以上三人可以拿到真实的中石化加油卡，根据沈某的笔录其提供大量加油卡，没有说是虚假的卡，马某也抽查加油卡亲自试用过，也曾打听微分时代公司与中石化公司签订的购销合同确有此事，这足以使马某对薛某提出的加油卡项目深信不疑，且马某在接待投资人时也都明确告诉过他们，“如果大家对加油卡的真实性有异议的话，可以凭借自己的关系去查证”，然而在长达两年的时间里，十余位投资人并未有任何一位对马某反映过卡有问题，这就进而加深了马某认为卡无问题的印象，因此马某没有对投资人故意虚构事实，对于起诉书指控起诉书指控马某虚构与中石化公司有合作关系，单这不能导致投资人产生错误认识，被害人的错误认识必须是与真实的情况性质不同，程度有别，不论从哪里搞到加油卡，只要是真实的卡能够依约定履行合同完成交易，对于投资人而言，影响其作出正确判断的关键事实是马某到底有无真实的加油卡，而非该卡从哪里来。
（四）马某与薛某、沈某、曹某、蔡海春之间的资金往来混乱，没有查清，应继续查证
根据马某供述，其收到投资人的资金后悉数转给薛某或沈某、曹某、蔡海春，马某到底转给以上人员多少资金，薛某找卡贩子用于收卡使用多少资金，这些账目情况必须查明。根据在案多个投资人报案称——包括李京、李文杰、郭笑楠、马劼、刘东等——其投入的一部分资金被薛某拿走了，部分资金转入沈某、曹某账户了。根据当庭马某供述，马某与薛某、沈某、曹某之间资金往来均是通过银行汇款的形式进行的，因此通过查账并进行会计审计完全可以查清楚涉案资金往来情况。在未查清楚上述资金往来情况的情况下，不能完全证实投资人所投资的资金都被马某“非法”占有，因此，为了查明事实真相，对此问题应继续查证。
根据《人民检察院刑事诉讼规则》第351条可知，“在人民法院宣告判决之前，人民检察院发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行时可以一并起诉和审理的，可以要求追加起诉”，因此本案应追加薛某、刘燕、沈某、曹某、蔡海春等人为被告人，从而查明本案事实，保护被告人的合法权益。
（五）本案犯罪金额的认定应充分贯彻有利于被告人原则
本案中所涉投资人较多，人物之间关系错综复杂，资金往来互相牵扯交叉，证据也既多且杂，而有被另案处理，有未予追究的，容易导致无法准确划分责任。
另外，在案证据显示，刘东和马劼两人起初找的刘燕，分别把钱打给刘燕，刘燕给两人出具的借条，之所以起诉书指控马某诈骗刘东和马劼，主要依据是在东窗事发后，马某被迫打给他们的借条，而该借条不能证明马某收到了借款，事实上，马劼和刘东也听说最后刘燕并没有给马某转钱。对此马某也不予认可，又无其他充分证据印证，因此建议合议庭从有利于被告人的原则出发认定犯罪数额。
综上，本案一审认定的犯罪事实不清、证据不足，遗漏薛某、刘燕、沈某、曹某等人，由马某一人承担全部罪责，不仅与刑法“罪责刑相适应”原则相悖，而且也极大地影响判决公正。
二、本案一审定性错误，马某不具有非法占有的目的和虚构事实、隐瞒真相的客观行为，其行为不成立合同诈骗罪
本案定性错误，本案起初以非法吸收公众存款罪立案，检察院以集资诈骗罪批准逮捕，后在审查起诉变更罪名为合同诈骗罪，辩护人在原一审认为马某的行为不具有诈骗的行为和故意，不成立诈骗类犯罪，从形式和内容较为符合非法吸收公众存款的行为。
（一）马某没有实施虚构事实的行为
1.马某对沈某、曹某、薛某等人加油卡渠道深信不疑
起诉书指控马某虚构与中国石油化工股份有限公司北京石油分公司有合作关系，能够以折扣价够得加油卡的事实，而通过在案证据以及法庭调查，马某并不存在以上指控的虚构事实，而实际上马某自始至终坚信沈某、曹某、薛某有从中石化公司获取低折扣加油卡的进货渠道，可以让利销售，并且在履行投资人合同期间，都可以给马某正常供货，马某也抽查加油卡亲自试用过，也曾打听微分时代公司与中石化公司签订的购销合同确有此事，沈某等人身穿中石化工装、佩戴公司胸牌，还有出库单，这足以使马某对薛某提出的加油卡项目深信不疑，且马某在接待投资人时也都明确告诉过他们，“如果大家对加油卡的真实性有异议的话，可以凭借自己的关系去查证”，然而在长达两年的时间里，十余位投资人并未有任何一位对马某反映过卡有问题，这就进而加深了马某认为卡无问题的印象，且通过在案证据可知，马某的2015年6月18日讯问笔录称“我感觉沈某和曹某他们拿到的加油卡是有折扣的”，微分时代公司与中石化公司之间签订的加油卡购销合同是薛某提供的，基于此，马某有理由相信薛某、沈某、曹某有中石化公司购进折扣的加油卡。
2.马某没有虚构与中石化有合作关系
微分时代公司与中石化的合同系本案的幕后真凶薛某提供，在最初联系该项目时，马某曾给予薛某20万元用于活动经费，且薛某在把中石化合同拿给马某时，上面已盖好中石化的公章，因此马某并没有亲眼得见中石化扣章的过程，鉴于平时对于薛某经济实力和人脉关系的了解，马某认为其有能力联系到中石化。
正因为此，马某深信该合同的真实性，也深信薛某介绍的沈某等人有从中石化公司进货的渠道，可以拿到折扣加油卡，因此对投资人称认识中石化的工作人员（实际上，每次沈某、曹某等人在供卡时都身着中石化的工作服装，进而让马某对其深信不疑），可以从中石化拿到折扣加油卡，并未故意虚构与中石化公司的合作事实，投资人是明知马某通过他人拿到折扣加油卡的而自愿交付财物，因此不存在诈骗的行为和被骗的结果。
3.对于投资人来说，其与微分时代签订加油卡购销合同的目的不是真实的购销加油卡，而目的是从中获取高额回报
本案的所谓投资人投给微分时代的钱也都并非都是其自身所有，而是从各方筹措，因此投资人投资并不是真实地欲购买加油卡用于销售盈利，而是想通过与微分时代公司签订的加油卡购销合同投资，从中赚取利润。对于投资人而言，影响其作出正确判断的关键事实是是否可以从马某拿到的折扣加油卡赚取利润，薛某对马某称可以拿到中石化低折扣加油卡，而且马某也看过薛某提供给他的微分时代与中石化的《加油卡购销合同》和《让利销售协议》原件，马某也亲自调查过，整个加油卡项目也是薛某发起设计的，所以，投资人了解到的加油卡项目操作流程与马某确信薛某采用的操作流程一致，对于投资人来说，加油卡的项目是真是假并不重要，只要能得到预期利润即可，即便退一步讲，就算加油卡项目为虚假，但是如果每个月依然能保障正常返利，则本案也不会发生，因此投资人投资的目的并非是真的签订合同，而是为了获得预期利润。
因此，马某没有故意虚构与中石化公司有合作关系，能够以折扣价够得加油卡，对该事实，马某也深受薛某之骗。
（二）马某不具有非法占有投资人财物的故意
1.马某不具有非法占有的事实
从本案的事实来看，马某从刘燕等人介绍的投资人处筹得资金大部分都用于购买中石化加油储值卡，并返还投资人利息，马某从未截留资金私自占有。从在案证据来看，马某没有挥霍投资人的资金，没有进行奢侈的消费，没有购置大宗商品，也没有隐匿银行存款，所筹集的资金基本上都用于购卡、收卡、支付利息，以及投资到真实合法项目中，马某没有占有投资者的资金。
2.马某不具有非法占有的目的
司法实践中，认定行为人是否非法占有他人财物的故意，有两种方法，一是用在案的证据直接证明，而是用查明的事实进行司法推定。
（1）在案证据不能证明马某具有非法占有他人财物的目的
通过法庭调查，马某一直相信沈某、曹某可以真实地从中石化公司购买加油卡，薛某有真实的加油卡进货渠道，其把收到投资人的钱悉数交给薛(从银行账户可知，如果投资人给马某打帐，则当天必有同等数额的钱打至沈某或曹某的账户)，其主观上只有利用投资人的资金投资其他项目赚取利润，而无直接非法占有投资人财物的目的，在案其他证据也不能证明在签订或履行合同过程中表达过非法占有投资人财物的想法。
（2）事后马某给投资人出具借据，没有逃避合同的履行，不具有非法占有目的
本案中，在合同无法履行的情况下，马某给投资人李京、张鹏、牛洪亮等人出具了借条，将原有的双方合同关系转换为借贷关系，目的就是为了偿还投资人的钱款，不仅从未躲避债务，而且以书面形式固定债务，另外，自2014年年底，资金链断裂以后，几乎每周马某都会主动找来投资人到公司，从未躲避投资人，由此得知马某不具有非法占有的目的。
（3）马某没有肆意挥霍资金
所谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱，包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等，马某自2013年4月至今并没有这些行为，投资人给其的资金悉数转给薛某，没有截留，去向十分明确，用于购买加油卡，虽然至今有巨额钱款没有返还，但没有返还的原因并不是马某将该借款肆意挥霍掉了，没有私藏独占，换言之，马某没有“肆意挥霍”资金。
（4）马某不存在转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的行为
在案证据中，没有任何证据可以证实马某抽逃转移资金、隐匿财产的行为，
投资者将大额资金投入到微分时代公司，是为了追逐盈利，马某在筹资后将部分钱用于投入到项目上，将部分钱投入到公司的运营、管理上，并未进行大额的挥霍，反而是变卖家产、多方筹措资金用于填补缺口（详见当庭律师提交的证据材料），而并非主观上不予以归还，并非具有合同诈骗罪所必须要求的“非法占有”的主观故意，而本案中并未附有马某筹措资金还款的相应证据，反而是本案中的另一股东刘燕，存在转移资产、藏匿财产的行为。
（5）马某有积极还款行为
在薛某和马某与投资人见面时，承认资金链断裂，无法按时还款，马某将自己的唯一住房变卖，向亲朋好友筹集总共1000万元左右的巨资偿还给投资人，甚至由其银行账户可知，其直到案发的前一日，也就是2015年6月17日仍在还款，直到身无分文，北京房子卖掉全部用于偿还投资人，另从亲友处借得1000万元左右用于归还投资人（详见辩护人当庭提交的证据），积极履行还款义务，从未逃避债务。
（6）马某收到投资款后，大量资金已经归还，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按合同诈骗罪处罚
根据司法会计鉴定意见书记载，马某合计收到报案人汇款1，522，805，106.00元，合计向报案人汇款767，618，791.00元，最终报案人损失为136，825，508.00元，从中可知，马某已经返还了绝大多数的资金，无法确认马某具有非法占有的目的，马某在其主观上自始至终没有非法占有投资人资金的故意，而其投资失败导致剩余资金无法返还给投资人，根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，要避免单纯根据损失结果客观归罪。在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就以金融诈骗罪处罚。
三、本案一审认定犯罪主体错误，本案所涉犯罪行为是单位行为，而非个人行为
（一）微分时代（北京）文化传媒有限公司、微分时代（北京）投资控股有限公司是合法成立的经济实体
本案微分时代公司设立、变更的工商登记资料手续完备，符合法律规定的公司设立条件，是依法设立的经济实体，是适格的民事法律主体，公司的经营范围符合国家规定。
（二）起诉书指控的行为实施主体都是微分时代公司，是单位行为
起诉书指控马某以微分时代（北京）文化传媒有限公司、微分时代（北京）投资控股有限公司两家公司名义进行犯罪行为，因此从形式上看，公司与他人签订的借款合同和加油卡购销合同都是以微分时代公司的名义进行的。本案中的加油卡购销合同上加盖的是微分时代公司的公章，只有很少部分借据上没有公司盖章，只有马某个人的签名。加盖公章的，毫无疑问是以单位名义实施了；根据相关的民事司法解释，企业的法定代表人在职责范围内，以个人名义代表企业实施的民事行为亦是单位行为，正因为如此，企业法定代表人在职责范围内对外签署的合同，即使没有加盖公章，也当然有效。合同的意思表示就是单位的意思表示，体现的是单位的意志，谋求的是单位利益，作为微分时代公司的法定代表人，马某代表本公司借款，他所做出的意思表示当然就是公司的意思表示，该行为系单位行为。
（三）起诉书指控马某的行为是微分时代公司的单位整体意志
单位犯罪作为一种组织体，其意志来自于自然人，单位的意志即单位决策机关的意志，但又不是个人意志的简单相加，而是组成单位的自然人意志的综合，具有集合性。单位犯罪意志是在个人意志基础上形成和发展起来的，这种主观意志的表现就是单位犯罪的决策性，单位犯罪意志具有为单位谋利性，回归到本案中，本案所有行为决策，都不是个人的行为，定性为个人犯罪缺乏法律依据。
本案涉案公司微分时代（北京）投资控股有限公司于2013年12月4日设立，公司性质是有限责任公司，股东为李建峰、刘燕、马某、曾明。法律上倡导公司召开股东会进行决议，但实践中的有限责任公司操作并不如此规范和明确，四位股东同意的意思表示往往在其行为中加以体现，本案中不论是借款行为还是融资行为，在案证据可以证实四位股东均是知情、同意的，刘燕负责介绍投资人，发挥重大作用，对投资人称自己是公司大股东，主动向投资人介绍加油卡项目，曾明是公司的股东，同时也是法律顾问，中石化加油卡购销合同都是曾明起草的，另一股东李建峰也证实曾明介绍过投资人，因此，公司的行为均可以体现公司的整体意志，马某在微分时代公司经营过程中的行为，完全是基于股东、经理、法定代表人身份履行的职务行为。
四、本案起诉的罪名为合同诈骗罪，但是本案中微分时代公司与很多投资人之间并无合同，因此不存在合同诈骗罪的载体
起诉书指控称，“马某在签订、履行合同的过程中，骗取被害人钱财”，然而在本案的十余投资人中，马某与马劼、刘东等人并未签订合同，且与刘竹、李京等人之间是借贷关系，与王东、李文杰之间仅有500万元的合同，因此既然没有合同，那么自然就没有起诉书所指控的涉嫌合同诈骗罪的载体，虽然公诉人员在庭审上指出，合同的形式多样，并非仅为正式的合同，但是借条必然不是合同，即便在民事诉讼中，合同关系和借贷关系也是两个不同的案由，因此既然本案中不存在合同，自然也不涉及合同诈骗罪。
第二部分 量刑辩护
本案上诉人马某具有法定或酌定从轻和减轻的量刑情节，原一审没有予以采纳，有失量刑均衡，二审期间，辩护人提交新的关于自首的量刑证据，二审法院应予认定，对上诉人从轻处罚。
（一）马某具有自首法定量刑情节，应予以依法从轻对其处罚
在原一审法庭上，马某就供述了自首的事实，在到案之前，马某与投资人刘东、王东、李文杰等在望京“三一两茶馆”当时在茶馆待了七八个小时，投资人说不行就报警，马某说“无所谓，报警读者建市解决没什么好处，你们要报，我也拦不住”，并供述称是李文杰报警，马某在明知投资人报警后，在茶馆等待抓捕，直到派出所警察到达现场，将其先后带到望京派出所和十八里派出所，到案后如实供述了其犯罪事实，因此上诉人马某以上行为完全符合刑法对自首的认定，依法应当认定自首。根据《刑法》第67条规定，对于自首的，可以从轻、减轻处罚。
（二）本案被害人具有重大过错
本案中，所有的投资人有一个共同的身份，都是做投机生意，在这一方面，马某与投资人无任何区别，都是融资资金后投放到另一个项目中去赚取利润，退一步讲，如果微分时代公司的加油储值卡项目是一场骗局，作为投资人为了获取巨额的利润，应当清楚地知道高投入高回报高风险，而且对项目不加考察，仅凭对刘燕的口述便信以为真，投入巨资，这不符合常理，除非他们就是长期从事融资生意的，那么他们更加清楚地知道一旦资金出现资金链条断裂们就会造成经济损失，因为具有很大的风险性和违法性。在案的证据可以反映，他们只关心自己的本金和利息是否能够得到偿还，至于马某或刘燕等人如何运转这笔资金则毫不关心，他们既是本案的受益人，当时案发之后就是“受害人”。基于此，这些投资人对合同诈骗罪也应承担一定责任。
（三）马某如实供述投资人的名单、数额以及用途，属于坦白，可以从轻处罚
根据马某的口供以及当庭供述，马某如实供述投资人的名单、数额、用途，供述本案的主要事实和自己的罪行，其行为符合刑法67条第三款规定的坦白情节，犯罪嫌疑如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
（四）马某认罪态度好，系初犯无前科，积极退赃，应酌情从轻量刑
通过查阅马某的全部供述，并结合庭审当天表现，上诉人马某被抓获后就如实了向公安机关供述了自己的罪行，且供述基本稳定。马某没有蓄意隐瞒其犯罪事实而避重就轻、推脱责任，向司法机关做虚假供述。马某已经认识到自己的行为错误导致投资人的经济损失，充分认识到自己行为的错误性，已有明显的悔恨之心，恳请合议庭在量刑时予以充分考虑，给予其从轻处罚，促使其洗心革面、重新做人。
马某案发前表现一贯良好，没有犯罪前科，从本案的起诉书指控的事实也是由薛某发起，并一手操纵加油卡的购销渠道，从中获利，而马某相当于薛某的工具，基于从属地位，应为从犯，应对其从轻、减轻处罚。
马某自小身患强直性脊柱炎，并伴随多种并发症和精神疾病，其早年失明，现随时有瘫痪的危险，且其老父亲已失明，其母亲已到古稀之年，仍在为马某一事东奔西走，希望法庭能酌情考虑这一事实，对马某予以轻判，以使其还有机会出狱尽孝。
综上所述，本案放纵了真正的犯罪嫌疑人，遗漏了参与本案关键环节的犯罪嫌疑人，致使将罪责均强加给上诉人一人身上，导致本案认定犯罪数额不清、事实不清、证据不足、判决不公；其次本案的犯罪主体、犯罪主观方面以及客观行为认定均错误，上诉人的行为不满足其涉嫌的合同诈骗罪的构成要件。另，马某具有自首等从轻、减轻的量刑情节，恳请二审合议庭充分考虑，保障上诉人的诉讼权利，对本案准确的定罪和量刑，给上诉人马某一个公正的判决！
以上辩护意见恳请合议庭采纳，感谢！
辩护人：河北世纪方舟律师事务所
李耀辉
2017年3月14日