案例｜恶意透支信用卡的刑民交错与区分
透支信用卡逾期未还的刑事与民事责任区分在于是否具有非法占有透支款项的目的，若行为人是基于客观原因不能按时还款，则是善意透支中的不当透支，不构成信用卡诈骗罪。
恶意透支信用卡的刑民交错与区分
——被告人陈明华信用卡诈骗案
肖育胜 吕娜莎
要点提示：恶意透支信用卡额度构成信用卡诈骗罪的前提在于恶意透支具有以非法占有为目的，应当与恶意透支形成的民事违约责任相区别。
案例索引：
一审：汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法刑初字第75号。
一、案情
公诉机关：汕头市濠江区人民检察院。
被告人：陈明华。
汕头市濠江区人民检察院指控，2012年7月20日，被告人陈明华向中国工商银行股份有限公司汕头分行（下称工商银行）办理了1张卡号为6222060011414367的信用卡。随后，陈明华在明知没有还款能力的情况下，仍持该张信用卡大量透支资金进行使用，至2013年9月26日其结欠银行的本金共计27166.58元。2013年10月2日至2014年3月19日期间，工商银行多次向陈明华催收所欠本金27166.58元以及相关利息、滞纳金。至2014年7月31日，陈明华持有的该张信用卡结欠款项共计39915.95元，超过3个月仍不归还欠款。
被告人陈明华辩称，其虽有透支工商银行信用卡本金达27166.58元且在工商银行催收后没有归还，但其对银行卡的透支是没有恶意的，其与银行签订了《最高额抵押贷款合同》，其透支行为属民事经济法律调整的范围，公诉机关不应指控其涉嫌刑事犯罪。
2014年8月25日，陈明华向工商银行归还全部欠款并取得该银行的谅解。
汕头市濠江区人民法院经审理查明，被告人陈明华用其本人所有的估价为19.4万元的房屋与工商银行的下级分支机构汕头达濠支行于2012年签订了一份《最高额抵押贷款合同》，该合同的贷款额度为19.4万元，贷款期限至2018年，陈明华于2012年7月20日向工商银行办理的卡号为6222060011414367的信用卡所产生的本案指控的透支款本金27166.58元应为上述《最高额抵押贷款合同》签订后产生的贷款，受该合同调整和约束，陈明华与工商银行因卡号为6222060011414367的信用卡所产生的债权债务关系属民事经济纠纷。另外，即使卡号为622206001414367的信用卡所产生的债权债务与上述《最高额抵押贷款合同》无关系，因报案银行对被告人陈明华的价值为19.4万元的房屋享有抵押权，也不能证明被告人陈明华主观上具有诈骗上述指控的透支款的故意。据此，汕头市濠江区人民法院于2015年5月28日将上述事实发函至汕头市濠江区人民检察院，认为现有证据无法认定被告人陈明华构成信用卡诈骗罪，要求汕头市濠江区人民检察院补充侦查或者另作其他处理。2015年6月30日，汕头市濠江区人民检察院以现有证据不足以认定被告人陈明华具有非法占有透支款的主观故意，不符合信用卡诈骗罪的起诉条件为由，向汕头市濠江区人民法院申请撤回起诉。
二、裁判
汕头市濠江区人民法院认为：汕头市濠江区人民检察院提出的撤回起诉的理由符合法律规定，应予准许，遂作出裁定，准许汕头市濠江区人民检察院撤回对被告人陈明华的起诉。
三、评析
本案的焦点在于被告人陈明华是否构成信用卡诈骗罪，是否具有非法占有信用卡透支款的故意。
我国刑法第196条对信用卡诈骗罪进行了规定，信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，骗取财物，数额较大的行为。该条第1款规定了本罪在客观方面的四种具体表现，分别为：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。在本案中，被告人陈明华被控的信用卡诈骗罪属于指控其恶意透支的信用卡诈骗罪。那么，公诉机关指控被告人陈明华涉嫌信用卡诈骗罪是否成立？具体分析如下：
（一）如何理解“恶意透支”
理解恶意透支，首先需掌握何为透支。透支，是指在银行或者其他金融机构设立账户的客户在账户上没有资金或者在资金不足的情况下，经过银行的批准，允许客户以超过其账上资金的额度支用款项的行为。也就是说，透支实质上是银行给予持卡人的一种短期信贷，银行以及持卡人之间的法律关系实质上是民事经济上的借贷的债权债务关系。
透支作为信用卡业务的一项重要功能而存在，实际上是存在一定金融风险的，而这种金融风险由银行等发卡行机构承担。为了最大限度地规避资金不能归拢的风险，银行等发卡机构虽然规定持卡人可以透支，但同时也对透支进行了限定。在此情况下，透支这种行为在实践中分为了善意透支和恶意透支。
善意透支是指持卡人讲究信誉，在规定的时间内归还透支款及利息的情况。与之相反，滥用信用卡可以透支这一特性，超出规定限额或者规定期限，并经发卡行催收无效的情况，为恶意透支。
善意透支与恶意透支的区分的关键在于透支的目的是否意欲非法占有透支款，前者是为了先用后还，在信用卡发行机构的允许条件内进行透支，而且行为人有在期限内归还透支款和利息的内心意思；而后者意欲将透支款非法占为己有，根本不想归还或者根本无力归还。也就是说，行为人在透支时主观上是否具有以非法占有为目的，是区分善意透支和恶意透支的一个界限，只有具备了以非法占有为目的的透支行为才是恶意透支，才能构成犯罪。
（二）如何理解刑法上的“恶意透支”
我国刑法第196条的第2款对恶意透支做了规定：恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
2009年12月16日最高人民法院 、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第6条对刑法第196条第2款的“恶意透支”作了更为详细的规定，即持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”。
据此，可以看出我国刑法在认定构成恶意透支的信用卡诈骗罪必须符合两个方面情形：一是行为人透支信用卡额度主观上必须以非法占有为目的；二是行为人在客观上符合超过规定限额或规定期限透支，并经发卡银行催收仍未归还的行为。
两高的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款中对“非法占有目的”进行了列举式的规定，有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
行为人是否具有非法占有目的，一般通过其客观行为推定。在推定过程中，要注意区别具有主观恶性的拒不归还与存在合理的客观因素的不能归还，前者是主观不能，是恶意透支；后者是客观不能，本质上属于善意透支中的不当透支。
（三）恶意透支信用卡的刑民混淆难题
从上述分析信用卡诈骗罪的恶意透支来看，我们不难发现，恶意透支本身其实是一种民事违约责任。因透支本身是持卡人与发卡行之间所达成的民事消费借贷关系，一般的超期限超限额的透支，从其本质上看，仍属于民事行为。
恶意透支行为从民事责任转变为刑事责任，其刑事要件要比民事要件更多。只要行为人在约定时间内未归还债务，就应承担相应的民事责任，即违约责任。
而构成犯罪必须“超过规定限额或者期限”且“银行两次催收后超过三个月不归还”。另外，民事责任的承担不考虑行为人的心理，而刑事责任则明确“以非法占有为目的”。只有行为人具备以非法占有为目的的主观要件才能构成犯罪，否则就混淆了民事责任和刑事责任的界限。
判定行为人是否具有非法占有的目的，不能仅因为客观后果中出现了不能还款的情况就直接推定构成犯罪，还需要将行为人申领行为、透支行为、还款行为等各种因素综合起来分析，才能准确界定行为人是否构成犯罪。不能因为行为人出现无法归还透支款就认定具有非法占有目的。如果持卡透支超过期限或限额，但由于某种客观原因不能归还而不具有非法占有目的，或者是因为客观原因存在且主观并无非法占有透支款的目的，就不应当认定为犯罪，而应当认定为善意透支中的不当透支，通过民事途径进行解决，承担的是民事违约责任。
具体到本案，被告人陈明华对拖欠银行信用卡欠款且经催收后未归还的事实予以承认，符合恶意透支型信用卡诈骗的客观要件。那么主观要件上，陈明华是否具有非法占有目的呢？
被告人陈明华与银行于2012年签订了《最高额抵押贷款合同》，虽然被告人陈明华被控的信用卡诈骗罪所涉尾号为4367的信用卡并没有确切的被涵盖在《最高额抵押贷款合同》的范围内，但依据被告人陈明华所述，该信用卡应可以适用于该《最高额抵押贷款合同》。退一步讲，即便被告人陈明华尾号为4367的信用卡不适用于《最高额抵押贷款合同》，银行仍享有对陈明华房产的抵押权，且该抵押物的价值远高于被告人陈明华向银行的贷款和透支款的总和。从被告人陈明华所述可以看出，被告人陈明华认为其房产在银行手中，如果其无法归还借款，银行可以拍卖其房产抵债。从行为人的透支行为、还款行为的主观意识上来说，是无法证明其本身具有非法占有透支款的目的的，因此不应当认定被告人陈明华具有非法占有目的，也不应当认定其构成信用卡诈骗罪。
在本案中，银行和侦查机关明显混淆了恶意透支信用卡的民事责任和刑事责任，银行本应依法通过民事诉讼程序解决本案的纠纷，但却错误地以刑事犯罪报案解决；而公安、检察机关则错误地将民事纠纷案件作为刑事案件予以立案侦查、起诉。正确对待恶意透支信用卡的刑民交错问题，应当清淅区分信用卡诈骗罪与法律所允许的金融风险，提倡民刑结合，先民后刑的司法实践模式。
综上，汕头市濠江区人民检察院以证据不足，无法证明被告人陈明华具有非法占有目的申请撤回起诉于法有据。据此，汕头市濠江区人民法院裁定准许汕头市濠江区人民检察院撤回起诉。（作者单位：汕头市濠江区人民法院）
来源：广东省法院《法庭》杂志2016年第9期
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