合同约定的违约金低于实际损失，守约方有权主张赔偿实际损失
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裁判要旨
违约金责任与违约损害赔偿责任，均为违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质，即违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系不是选择之债，而是不同权利请求权的选择性竞合关系。
守约方所遭受的实际损失高于约定的违约金数额，即违约金不足以填补违约所造成的损失时，守约方有权自主选择主张损害赔偿请求权。
赔偿损失是违约方承担违约责任的一种方式，是一种民事法律责任，其目的在于填补受害人的全部损失。损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。
因逾期交房违约造成的损害，由于房屋的租金损失与房屋买受人可能遭受的损失存在最大程度上的相似性，故租金损失可以作为确定损失的依据。
重庆百年同创房地产开发有限公司与母小曼,刘绍兴商品房预售合同纠纷二审民事判决书
重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第01577号
上诉人（原审被告）：重庆百年同创房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道89号，组织机构代码75929675-9。
法定代表人：张晖，该公司总经理。
委托代理人：李佳杰，重庆钧睿律师事务所律师。
委托代理人：郭锐，重庆钧睿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：母小曼。
委托代理人：汪海燕，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘绍兴。
委托代理人：汪海燕，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆百年同创房地产开发有限公司（以下简称百年同创公司）与被上诉人母小曼、刘绍兴商品房预售合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2014年11月3日作出（2013）渝北法民初字第16908号民事判决，百年同创公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理本案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人百年同创公司的委托代理人郭锐、李佳杰，被上诉人母小曼、刘绍兴的委托代理人汪海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年8月3日，百年同创公司取得涉案房屋预售许可证：渝国土房管（2010）预字第（620）号。2010年9月29日，母小曼、刘绍兴（乙方）与百年同创公司（甲方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定，甲方销售的商品房为预售商品房，预售许可证号：渝国土房管（2010）预字第（620）号。项目现定名：线外城市花园，乙方购买甲方的房屋，建筑面积257.46平方米，房屋成交总价1579464元。乙方采用按揭方式付款，首付799464元于2010年9月28日付清，余款780000元办理按揭。第三条约定商品房用途为住宅。第七条约定，属预售商品房的，甲方应当在2011年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。如遭遇不可抗力，甲方应在发生之日起30日内书面告知乙方，甲方可据实延期交房。本商品房交付时应当符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。第九条约定，除本合同第七条约定的遭遇不可抗力情况外，甲方如未按本合同约定的期限将该商品房交付乙方使用，……逾期超过90日后，乙方有权解除合同。乙方要求解除合同的，甲方应当自解除通知到达之日30日内退还全部已付房款及利息，并按已付房款百分之一向乙方支付违约金。乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第七条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金。合同签订后，母小曼、刘绍兴支付了百年同创公司购房款及税费。
2011年3月14日，中华人民共和国公安部发出公消（2011）65号《关于进一步明确民用建筑外保温材料消防监督管理有关要求的通知》，主要内容是将民用建筑外保温材料纳入建设工程消防设计审核、消防验收和备案抽查范围。在新标准发布前，从严执行《民用建筑外保温系统及外墙装饰防火暂行规定》（公通字（2009）46号）第二条规定，民用建筑外保温材料采用燃烧性能为A级的材料。
庭审中，母小曼、刘绍兴申请对涉案房屋2012年1月1日至2013年9月30日期间的租金数额进行评估。一审法院委托重庆渝证资产房地产土地评估有限公司（以下简称渝证公司）评估，2014年2月26日，该司出具渝证房评报字（2014）第31号报告书。评估涉案房屋2012年1月1日至2012年12月31日租金为41元／平方米／月，租金总额12.67万元，2013年1月1日至2013年9月30日租金42元／平方米／月，总价总额为9.73万元。百年同创公司对该评估结论不认可，认为渝证公司不具备对房地产租赁价格进行评估的资质，渝证公司指派的评估人员不具有资质。2014年4月3日，渝证公司以本次评估只使用了房产估价师资格，没有使用资产评估师资格系自己失误为由，收回该报告，请求法院重新摇号另行评估。其后，一审法院再次委托重庆海特土地房地产估价资产评估有限责任公司（以下简称海特公司）对涉案房屋的租金进行评估。2014年8月18日，海特公司出具渝海特（2014）评鉴字第26号房地产估价报告书，评估涉案房屋2012年1月1日至2013年9月30日租金30元／平方米／月，租金总价为16.22万元。母小曼、刘绍兴为此支付评估费1494元。百年同创公司对估价报告提出异议，认为根据《房地产估价规范》（GB／T50291-1999）6.3.2条规定，从事生产经营的估价标准应当采用公开市场价值标准，住宅的价格评估应当采用国家或住宅所在地人民政府规定的租赁政策。涉案房屋用途为住宅，而估价报告书载明的估价目的、价值定义、估价方法显示此次估价采用了从事生产经营的估价标准，即采用公开市场价值标准，故估价报告不应采信。海特公司对此出具回复意见，认为根据《商品房屋租赁管理办法》第五条规定：“直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门应当加强房屋租赁管理规定和房屋使用安全知识的宣传，定期分区域公布不同类型房屋的市场租金水平等信息。”涉案房屋系普通商品房，所在地重庆市及渝北区政府未公布其市场租金水平等信息。为体现其客观真实租金价值，依据《重庆市高级人民法院印发﹤关于执行工作中司法评估的规定（试行）的通知﹥》第五条：“司法评估价值类型为市场价值”，以及重庆市渝北区人民法院出具的司法鉴定委托书（（2014）渝北法委评字第16号），明确评估价值类型为市场价值，故本次估价采用公开市场租金价值标准，本次评估是合适和妥当的。百年同创公司对该回复意见无异议。母小曼、刘绍兴对估价报告提出异议，认为从房屋坐落位置等分析，涉案房屋应按商业用途出租收益，评估应按照商业用途评估。海特公司评估人员杜泽维出庭，认为《重庆市商品房买卖合同》载明了涉案房屋的用途为住宅，本次评估按照住宅标准进行评估，但同时考虑到物业建筑物状况及设备设施状况，在住宅的标准上有所提高，通常住宅只有24-26元／平方米。
另查明，涉案房屋没有办理竣工验收，也未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《新建商品房屋质量保证书》、《新建商品房屋使用说明书》。
庭审中，母小曼、刘绍兴陈述房屋未交付的原因系百年同创公司挪用业主资金导致资金短缺，百年同创公司陈述是外墙保温等级提高导致外墙还在施工中，且有装修、供电等工序未完成，尚未达到交房阶段。
母小曼、刘绍兴陈述合同虽然约定了延期交付违约金，但实际损失大于违约金，故母小曼、刘绍兴选择主张损失，母小曼、刘绍兴主张的损失即为逾期交房租金损失。
另外，母小曼、刘绍兴起诉时诉讼请求为：1.百年同创公司赔偿母小曼、刘绍兴2012年1月1日至2013年9月30日因逾期交付房屋产生的损失540666元；2.百年同创公司按约定的交房条件及时交付房屋。庭审中，母小曼、刘绍兴撤回部分诉讼请求，变更诉讼请求为：1.百年同创公司赔偿母小曼、刘绍兴2012年1月1日至2013年9月30日因逾期交付房屋产生的损失270333元；2.百年同创公司按约定的交房条件立即交付房屋，一审法院口头裁定予以准许，并按母小曼、刘绍兴变更后的诉讼请求进行审理。
母小曼、刘绍兴一审诉称：2010年9月29日，母小曼、刘绍兴与百年同创公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定母小曼、刘绍兴向百年同创公司购买房屋，购房价款为1579464元。合同签订后，母小曼、刘绍兴履行了全部合同义务，百年同创公司一再拖延交房时间。母小曼、刘绍兴现诉至法院，请求判令：1.百年同创公司赔偿母小曼、刘绍兴2012年1月1日至2013年9月30日因逾期交付房屋产生的损失270333元；2.百年同创公司立即交付房屋；诉讼费、鉴定费由百年同创公司承担。
百年同创公司一审答辩称：母小曼、刘绍兴起诉的逾期交房损失不符合合同约定，且未达到支付期限，并且没有证据证明；涉案房屋尚不具备交付条件；逾期交房是基于公安部公消（2011）65号文件，该文件对建筑物外墙等级由B级调整A级，导致百年同创公司重新进购保温材料，组织施工队进场，该情形系不可抗力造成的延期交房，不可归责于百年同创公司，百年同创公司不应承担责任。综上，请求驳回母小曼、刘绍兴诉讼请求。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，百年同创公司在起诉前取得商品房预售许可证，《重庆市商品房买卖合同》是母小曼、刘绍兴与百年同创公司真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当严格按照合同约定履行自己义务。《重庆市商品房买卖合同》约定交房条件为通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，且在验收交接后，还需提供《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》。涉案房屋尚未通过竣工验收，未取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》、《新建商品房屋质量保证书》和《新建商品房屋使用说明书》，故母小曼、刘绍兴要求百年同创公司交付房屋的诉讼请求，该院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，百年同创公司未按时交付涉案房屋，虽《重庆市商品房买卖合同》约定了逾期交房违约金，但母小曼、刘绍兴未主张违约金，而主张逾期交房的租金损失，符合法律规定。母小曼、刘绍兴主张的2012年1月1日至2013年9月30日期间的租金损失经海特公司评估为162200元，该院予以支持。
母小曼、刘绍兴与百年同创公司分别对评估报告提出评估对象用途、评估标准方面的异议，该院认为，根据双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，涉案房屋的用途为住宅，海特公司按照住宅标准进行评估并无不妥；因涉案房屋所处地段的特殊性，海特公司在评估过程中进行了适当考虑，在住宅的标准上有所提高，具有合理性；由于相关部门并未公布市场租金水平信息，海特公司采用市场价值标准对案涉房屋的真实租金标准进行评估亦无不妥。对母小曼、刘绍兴与百年同创公司对评估报告提出的异议，该院不予采信，对海特公司出具的评估报告，该院予以采信。
百年同创公司辩称逾期交房损失不符合合同约定，且未达到支付期限，该院认为，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》只对逾期交房违约金的支付期限作了约定，未约定逾期交房损失的支付期限，故对百年同创公司的抗辩，该院不予支持。
百年同创公司辩称未交付房屋的理由是根据公消（2011）65号文件，百年同创公司将防火等级由B级调整至A级，系无法预见的不可抗力导致延迟交房，但百年同创公司未举示充分证据证明该文件实际影响了以及多大程度上影响了交房。该院认为，虽然国家在案涉房屋修建过程中发布了该文件，但该文件发布时间为2011年3月14日，距离约定的交房期限2011年12月31日尚有近十个月的时间，百年同创公司可在该期间内积极采取有效措施避免延迟交房；况且，截至本判决作出之日2014年11月，文件发布已逾三年，百年同创公司仍未实现交房，可见文件的发布与延迟交房无必然联系。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、重庆百年同创房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内赔偿母小曼、刘绍兴2012年1月1日至2013年9月30日逾期交房损失162200元；二、驳回母小曼、刘绍兴的其他诉讼请求。案件受理费5355元，评估费1494元，由母小曼、刘绍兴负担2000元，由重庆百年同创房地产开发有限公司负担4849元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
百年同创公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判驳回母小曼、刘绍兴的诉讼请求。主要事实和理由：一、双方当事人在商品房买卖合同中明确选择了逾期交房的违约责任的体现方式是违约金，而非违约损失。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，只有在没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法的情况下，才适用参照租金标准确定违约责任的支付数额。双方已经选择了违约金作为违约责任的体现，根据“约定优先”的原则，母小曼、刘绍兴就不能单方选择“违约损失”作为主张“违约责任”的方式。二、对违约损失的司法鉴定，并不影响本案违约金将作为违约责任的体现方式。确定损失金额，主要目的是使违约金在合法的前提下的处理更合理，而非取代违约金或者改变违约金约定的性质。租金损失之鉴定结论的作用仅限于对违约金的调整，绝不能取代双方约定条款，关于款项支付的时间节点仍应按合同约定执行。三、违约损失是补偿性的款项，违约金也是以补偿性为主、惩罚性为辅的款项，从性质上讲二者均是填补性功能的款项，针对同一事实二者不可兼得。四、双方签订的合同版本是重庆市房屋管理部门和工商行政管理部门共同监制制定并广泛应用的范本合同，对双方当事人具有约束力，法院应维护范本合同的严肃性和稳定性。因此，一审判决适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
母小曼、刘绍兴答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，百年同创公司举示了一份重庆市规划局关于住宅小区“住改商”问题的回复函（网页打印件），拟证明重庆市没有关于“住改商”是属于合法的规定，在本案中涉及商业部分利益属于违法利益，不应得到法律支持。母小曼、刘绍兴对该份证据的质证意见为，该份证据在一审中没有举示，不属于二审中的新证据，且一审判决采信的鉴定意见是按照住宅用途进行评估，所以对该份证据的真实性、关联性、合法性均有异议。本院认证意见为，由于该份证据系网页打印件，无其他证据佐证其真实性，且与百年同创公司的上诉理由不具有关联性，故本院对该份证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”和第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定表明，赔偿损失与其他违约责任可以并用。并且，违约损害赔偿责任是违约方承担违约责任的一种方式，是一种民事法律责任，其目的在于填补受害人的全部损失。本案中，百年同创公司逾期交房已构成违约，且该违约行为给母小曼、刘绍兴造成了损害，故母小曼、刘绍兴有权根据上述法律规定要求百年同创公司赔偿损失。
同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”的规定，损失应完全赔偿，包括既存利益因违约行为而减少的直接损失，也包括本可以取得的利益因违约而未获得的利益即间接损失。本案系因逾期交房违约造成的损害，由于房屋的租金损失与母小曼、刘绍兴可能遭受的损失存在最大程度上的相似性，故租金损失可以作为确定损失的依据。
另外，违约金责任与违约损害赔偿责任，均为违反合同的民事责任形式，且都具有补偿的性质，即违约金请求权与损害赔偿请求权之间的关系不是选择之债，而是不同权利请求权的选择性竞合关系。本案中，双方当事人之间虽然有关于逾期交房违约金条款的约定，但母小曼、刘绍兴因百年同创公司逾期交房违约所遭受的实际损失远高于约定的违约金数额，即违约金不足以填补违约所造成的损失，故母小曼、刘绍兴有权自主选择主张损害赔偿请求权。因此，百年同创公司关于母小曼、刘绍兴不能单方选择“违约损失”作为主张“违约责任”之方式的辩解，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，百年同创公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3544元，由重庆百年同创房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈孟琼
代理审判员 陈娅梅
代理审判员 罗太平
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 王睿杰