将假毒品当作毒品贩卖的定性
吴彬彬、韦月等犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书
安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）铜官刑初字第00302号
当事人信息
公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人吴彬彬，男，1989年9月2日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵县。因涉嫌犯运输毒品罪、贩卖毒品罪，于2015年8月20日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留；同年9月25日经铜官山区人民检察院批准由铜陵市公安局铜官山分局逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人鲍克群，安徽克群律师事务所律师。
被告人韦月，女，1991年11月3日出生于安徽省铜陵县，汉族，无业，居住地铜陵县。因涉嫌犯运输毒品罪、贩卖毒品罪，于2015年8月20日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同日因怀孕被铜陵市公安局铜官山分局变更为取保候审。
被告人骆某，男，1990年1月26日出生于安徽省铜陵县，汉族，高中文化，无业，户籍地铜陵县。因涉嫌犯运输毒品罪、贩卖毒品罪，于2015年8月20日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留；同年9月25日因铜官山区人民检察院不批准逮捕被铜陵市公安局铜官山分局变更为取保候审。
辩护人王加强，安徽沿江律师事务所律师
审理经过
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2015）280号起诉书指控被告人吴彬彬、韦月、骆某犯运输毒品罪（未遂）、贩卖毒品罪，于2015年11月12日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员周荣萍出庭支持公诉，被告人吴彬彬、韦月、骆某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贩卖毒品罪
2015年5月至6月期间，被告人吴彬彬本人或通过其女友韦月在本市官塘二路某棋牌室门口、翠竹园路口、杨家山活鲜城附近向曹某、赵某贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）三次。其中，韦月参与两次。
二、运输毒品罪（未遂）
2015年8月18日，被告人吴彬彬、韦月乘坐由被告人骆某驾驶的皖G×××××轿车自铜陵至湖北省荆州市。次日，吴彬彬、韦月以7000元的价格从一名外号叫“小老头”（另案处理）处购买氯胺酮。骆某明知吴彬彬携带毒品，仍驾车载二人回返铜陵。次日凌晨，公安机关在本市高速南站收费处，当场抓获三被告人，并在车内查获一包白色粉末状物品。经现场称重，该包物品毛重为1014.55克。经鉴定，该白色粉末状物品净重1003.7克，不含氯胺酮、甲基苯丙胺、海洛因成分。
针对上述指控，公诉机关向法庭出示了物证（照片）、书证、证人证言、各被告人的供述与辩解、检测报告、检验报告、现场勘查笔录、辨认笔录、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人吴彬彬、韦月、骆某违反国家毒品管理规定，运输毒品未果，应当以运输毒品罪（未遂）追究其刑事责任；被告人吴彬彬、韦月多次贩卖毒品，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任，数罪并罚，提请本院依法判处。
被告人吴彬彬、韦月、骆某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，均表示认罪，请求对其从宽处罚。
被告人吴彬彬的辩护人提出以下辩护意见：1、指控的吴彬彬贩卖毒品的第三起事实中没有具体的数额，因此没有犯罪结果，缺乏犯罪构成要件，故指控的该起事实不能成立，吴彬彬不属于“多次”贩卖毒品，且涉案的氯胺酮数量为4克，应当在三年以下判刑，可适用拘役；2、吴彬彬运输毒品犯罪未遂，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，被查获的毒品系假冒且未流入社会，犯罪情节较轻，建议对其减轻处罚；3、吴彬彬认罪、悔罪态度较好，无前科、系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。
被告人骆某的辩护人提出以下辩护意见：1、骆某系从犯，涉案物品中不含毒品成分，且情节较轻，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定其刑罚轻重，应当对其从轻或减轻处罚；2、骆某前期受被告人吴彬彬蒙蔽去湖北，后期发现不对后，却出于法律认知错误，误以为驾驶的车辆系以其身份证所租而逃脱不了干系，才携吴彬彬、韦月回返；3、除骆某本人供述外，吴彬彬、韦月均无骆某参与犯罪的供述，公安机关抓获时并未发现骆某犯罪事实，应当认定骆某自首；4、骆某运送吴彬彬等人系出于朋友帮忙，并无报酬，且无前科劣迹，是初犯、偶犯，建议对其判处最轻的处罚，并且适用缓刑。
事实认定
经审理查明：
1、2015年6月份的某天，有毒品吸食史的被告人吴彬彬，在本市官塘二路某棋牌室门口卖给吸毒人员曹某500元氯胺酮。
2、2015年6月份的某天，被告人吴彬彬安排其女友韦月在本市翠竹园路口处卖给曹某500元氯胺酮。
3、2015年5月份的某天，被告人吴彬彬安排韦月在本市杨家山活鲜城酒店附近将氯胺酮卖给吸毒人员赵某。
4、2015年8月18日，被告人吴彬彬以与其女友韦月到外地开车游玩但无驾驶证为由，让被告人骆某为其驾车。当日，吴彬彬借用骆某的身份证并支付了1500元押金从铜官山区博睿汽车租赁服务部处租得皖G×××××轿车。次日，骆某驾该车送吴彬彬、韦月到达湖北省荆州市后，吴彬彬乘骆某在宾馆熟睡之机，携韦月一道外出，向一名外号叫“小老头”（另案处理）购买氯胺酮。后吴彬彬与其当地的一个“朋友”一道，与“小老头”见面，并自“小老头”处以7000元的价格购得装在塑料袋内的白色粉末状物品一包，放在皖G×××××轿车副驾驶与后排座位间的脚垫上。骆某明知吴彬彬携带的物品可能系毒品，仍驾车携吴彬彬、韦月一道回返铜陵。在返回途中，公安机关于2015年8月20日凌晨，在本市高速南站收费处截得该车，当场抓获三被告人，并从车内查获该包疑似毒品的物品，依法予以扣押。经现场称重，该包物品毛重为1014.55克。经鉴定，该白色粉末状物品净重1003.7克，不含氯胺酮、甲基苯丙胺、海洛因成分，系假毒品。
2015年9月1日，公安机关将扣押的皖G×××××轿车发还给铜官山区博睿汽车租赁服务部。
被告人吴彬彬、骆某、韦月到案后，吴彬彬如实供述自己购买“毒品”的犯罪事实，骆某、韦月如实供述其参与运输“毒品”的犯罪事实。
上述事实，被告人吴彬彬、韦月、骆某均无异议，且有物证现场指认照片、铜陵市公安局铜官山分局现场勘验检查工作记录与照片，书证受案登记表、到案经过、情况说明、扣押决定书与扣押清单、铜陵博睿汽车租赁合同、营业执照、机动车驾驶证、发还清单、行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息、现场检测报告书与尿样检测照片、户籍资料，证人曹某、赵某、杨某、孙某等人的证言，被告人吴彬彬、韦月、骆某的供述与辩解，铜陵市公安司法鉴定中心（铜）公（理化）鉴字（2015）77号理化检验报告，铜陵市公安局铜官山分局提取笔录、提取痕迹、物证登记表与照片，曹某对吴彬彬、韦月的辨认笔录，杨某与吴彬彬相互之间的辨认笔录，视听资料等证据在卷佐证，且经庭审举证质证，足以认定。
关于被告人吴彬彬的辩护人提出的指控吴彬彬贩卖毒品的第三起事实不能成立的辩护意见，本院认为，指控的该起事实，不仅有被告人韦月的供述能够证实，且有证人赵某等人的相关证言相印证，均能够证实吴彬彬通过韦月向赵某贩卖毒品的事实，至于所卖毒品的数量的多少并不影响对该起犯罪事实的认定。因此，对该辩护意见本院不予采纳。
关于以假毒品犯罪的定性及处罚问题。被告人不知道是假毒品而当作毒品贩卖、运输的，主观上具有贩卖、运输毒品的故意，依法构成贩卖、运输毒品犯罪。因对事实认识错误，属对象不对犯，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
关于被告人吴彬彬毒品犯罪行为的定罪量刑问题。最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知中规定：“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”吴彬彬以前实施了贩卖毒品行为，可以认定其购买数量大的毒品是为了实施贩卖，查获的毒品应认定为其贩卖的毒品，其行为构成贩卖毒品罪，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。
关于被告人韦月、骆某毒品犯罪的定性问题。韦月虽明知吴彬彬去购买毒品而陪同，骆某虽明知吴彬彬带有“毒品”而驾车载吴彬彬返回，但在案证据不足以证明其与吴彬彬有贩卖毒品的共同犯意，不应认定其构成贩卖毒品罪，应按运输毒品罪定罪处罚。韦月之前有帮助吴彬彬贩卖毒品的行为，之后有参与运输毒品的行为，根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知的规定，刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，……对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。因此，被告人韦月的行为构成贩卖、运输毒品罪。
关于被告人韦月、骆某运输毒品犯罪的量刑问题。韦月在运输毒品共同犯罪中所能起到的作用不大，也未直接参与毒品交易过程；骆某作为运输毒品的驾驶员，只是受利用，并无谋取利益的意图，其二人均属于从属的、被支配的地位，系从犯，且主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知中规定：“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，且情况复杂多样。……对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”因此，在量刑标准上，对被告人韦月、骆某的量刑应当与吴彬彬有所区别，根据罪责刑相适应原则，决定对被告人韦月、骆某运输毒品犯罪所适用的刑罚。
法院认为
本院认为：被告人吴彬彬以贩卖为目的而非法收买、运输数量大的“毒品”，并多次将氯胺酮向他人非法销售，其行为构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。被告人韦月、骆某违反国家毒品管理规定，明知是“毒品”仍参与非法运送，运输的“毒品”数量大，其二人行为均构成运输毒品罪，应当依法惩处。另外，韦月受吴彬彬指使还代卖毒品二次，其行为构成贩卖、运输毒品罪，不适用数罪并罚。
被告人吴彬彬意欲贩卖的“毒品”不含毒品成分，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；被告人韦月、骆某运输的“毒品”不含毒品成分，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。在该起共同犯罪中，吴彬彬系主犯，韦月、骆某系从犯。
在被告人吴彬彬、韦月贩卖毒品的共同犯罪中，吴彬彬系主犯，韦月系从犯。
被告人吴彬彬贩卖毒品犯罪中既有既遂，又有未遂，以对应的量刑幅度较重的未遂部分确定基准刑，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，有坦白情节，可减轻处罚；对贩卖毒品既遂部分，作为调节基准刑的量刑情节，从重处罚。
被告人韦月到案后坦白交代所犯罪行，可从轻处罚；在运输毒品和贩卖毒品共同犯罪中均系从犯，可以从轻、减轻或免除处罚；运输毒品犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，依法对其运输毒品犯罪减轻处罚。
被告人骆某先受蒙蔽后被动参与运输毒品，无谋利意图，主观恶性较小，具有从犯、犯罪未遂等多个减轻或免除处罚情节，坦白交代所犯罪行，认罪、悔罪态度较好，系初犯、偶犯，依法可适用缓刑。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第七款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人吴彬彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2025年2月19日止）
二、被告人韦月犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月20日起至2019年8月19日止；羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延）
三、被告人骆某犯运输毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
四、对被告人吴彬彬违法所得人民币一千元继续追缴。
五、对扣押在案的一千零三点七克不明粉末状物品依法予以没收。
上述罚金于本判决生效之日起十日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 华时来
人民陪审员 陈效鹏
二〇一六年三月四日
书 记 员 阎 岩
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应追究刑事责任。
第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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