陈有西：对改革最大的威胁，来自极左派和极右派

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受访嘉宾：陈有西，中华全国律师协会宪法与人权委员会副主任、京衡律师事务所主任、中国人民大学律师学院教授

采访者：蒋保信，共识网采访部主任

　　蒋保信：好久不见，谢谢您接受采访。

　　陈有西：共识网是一个很高端的思想平台。今天我可以讲得比较坦诚一些，力求有点高度、有点深度。这也符合你们“兼容并蓄、寻求共识”的宗旨。

　　中国的法治有好迹象，也有值得忧虑之处

　　蒋保信：四中全会过去好几个月了，您怎么评价这段时间里中国的法治走向?

　　陈有西：总体来讲，值得肯定和乐观的东西比较多，虽然大家的认识并不完全一致。

　　首先，从领导层所达成的治国方略的共识来看，已经有一定进步。中央已开始达成共识，要依宪治国、依宪执政，加强法治。虽然回避了直接用“宪政”这个比较敏感的词，其实内容一致，依宪执政，就是宪政，用宪法的原则和宗旨治国。这个词是被人为地贴了标签，各种解读，好象划给西方法学的专用名词，搞得中央都很慎重了。从这也可以看出当前中国思想界、法律界的波诡云谲。

　　法治包括立法、行政执法、司法。司法包括公安、检察、法院、律师等系统。这几个领域的法治建设，都在不断推进，都有一些措施在推出。当然，各条线的进展快慢不一样，法院系统最近的动作比较多一点，最大的体现，是司法改革试点已经开始搞了。在冤假错案的平反上，也已经推出了一些影响比较大的陈年老案的复查纠正，比如浙江两大冤案、念斌案、呼格吉勒图案的纠正、聂树斌案的异地复查启动。虽然只有三四个案子，但在全国的影响是非常大的，引发了全社会的关注。这样的案子平反一个，影响一大片，体现了司法向好的方向发展的趋势。

　　在立法领域也有好多动作，比如《行政诉讼法》的修改、《国家赔偿法》的修改，对政府权力进一步加强制约，把权力关进法律的笼子。还有财产登记制度包括物权制度的改革，是进一步严格私有财产权的保护。《刑法修正案九》也在修改，要减少死刑，去除和修订一些不适应经济基础变化的法律规定。对经济刑法的一些内容要进一步修订，要适应三中全会的“让市场机制起决定作用”的精神。

　　总的来说，司法和立法两个领域动作比较多，行政执法领域的动作比较小。由于反腐败的推进，很多政府机关现在都不敢作为了，都在观望，不敢有新动作。大家都噤若寒蝉，并且还感到恐慌，都在观察局势的变化。多一事不如少一事，都不动了。所以，在行政执法领域，没有什么大的步骤出台。

　　从律师角度来看，社会各界都看到了律师的作用，影响越来越大，官方、司法机关、社会各界也越来越尊重律师。最近抓律师、迫害律师的现象也有所减少。言论方面的高压还比较严重，但是公开支持律师同司法黑暗作斗争，监督法院的程序违法的高层声音也出现了。比较典型的是周强院长也说了法庭不能无理驱赶律师。

　　所以，四中全会以后，中国的法治有很多好的迹象。但另一方面，中国法治也出现了很多值得焦虑的东西。

　　应在法治框架内反腐

　　首先，党内反腐败的力度非常大，成果也非常大。省部级落马已经将近60位了。这无论在中共党史、还是中国近现代史中，都是破了记录了。这个成果是有共识的，有目共睹。党内党外一致叫好，国际社会也不否认。当然一些高官不高兴，惶惶不可终日，有点官不聊生的感觉。

　　但是，反腐的突破手段，并不是法治化的，而是在法治框架以外，靠纪委的力量在推进。从眼前需要来看，这很有成效，如果没有中纪委这样大的力度，大老虎可能会查不出来、打不动。所以，从短期来看，这是非常必要的。能够迅速见效。

　　但是，从法治建设的角度来讲，这种反腐方式问题比较大。长远看甚至是有害的。因为它在限制一个人的人身自由、对他进行侦查、审讯、羁押、搜查等方面，都不受《刑事诉讼法》的制约。按照《刑事诉讼法》的的规定，一个人被捕后在24小时内必须被送到看守所，在48小时内要让他见律师，必须在法定场所才能进行审讯，必须有司法机关搜查令才能够搜查。而检察机关公安机关一旦共同参加，则必须按刑诉法办，而不能偷偷地配合出手续，而不让律师参与和知情。但我们现在，都没做到。一种是纪委在抓人关人，一种是检察院形式上出手续明知故犯，规避明确的刑诉法的规定。至于限制人身自由，一个国家只能用法律的手段，而不能用纪律的手段，纪律是不能限制人身自由的。

　　所以这是一个悖论，也是一件非常纠结的事情。现在中国的司法反腐机制没有形成，司法机关还没有很大的权力来反腐，所以只有依靠党的无尚权力来反腐，但这又恰恰是损害法治的。

　　在反腐败的方式上，我认为现在的做法是不当的，我们要转向法治框架内反腐，整合党纪机构和司法机构，成立反贪总局、或者叫廉政总局，要在《刑诉法》的框架里进行反腐，不管谁腐败，都可以、也有能力由国家司法机关进行侦查和处理。

　　在思想理论界，我们用了一些庸才

　　第二个值得忧虑的地方，体现在对思想舆论的控制上。在一个强调民主与法治的国家，人民享有知情权和表达权，表达的自由和思想的自由，都是公民天赋的权利，应该得到保障。对于舆论问题，从反右到文革，最早都是以舆论对舆论，你讲你的观点，我讲我的观点，大家互相辩论。反右是大鸣大放，文革也是大鸣大放，都是以观点反对观点。但到了反右后期、文革后期，讲不过别人了，不占理了，就开始以抓人的办法来管舆论。这是一个很大的历史教训，它往往会造成大批冤假错案。

　　现在我们对一些大V、知识分子的思想和言论管控，最典型的问题是“寻衅滋事罪”的扩大化解释。最高法院没有守住基本的法律底线，姑息公安系统的情绪和违法理解，将法律上没有任何争议的“寻衅滋事罪”，从物理的现实空间，扩大到虚拟空间，扩大到非公共场所，甚至自己家里会客吃饭，都可以算寻衅滋事。这不但违背法律常识，还违背了汉语常识，闹了大笑话。社会效果极差，把法律的正义性和严谨性都损害了。你发条微博，也可以把你当做罪犯抓起来;你开一个会，在家里请朋友喝个茶，大家讨论一个事情，也可以被抓起来。这导致今天的中国，又出现了老舍《茶馆》里所描述的“莫谈国事”的场面。老舍在《茶馆》里描述的时期，是我们历史上最糟糕的时期，一个旧政权行将死亡的时期。这也是我们新生政权一直反对的，因为我们共产党就是在这样的茶馆里面成长起来的。党的一大、二大，在南湖红船里召开，都是在这样的环境下。所以，这跟我们党一开始的宗旨——“让人民知道情况，让人民管理国家，让人民参与政治”，是直接相违背的。同立党的宗旨完全相违背。我想，我们的中央包括总书记习近平，应该是愿意让人们讲话的。中央强调依法治国，对人民的言论自由恰恰是要保护的。如果有人发表了错误言论，我们还有中央电视台和人民日报来反驳，只要掌握真理，这样的舆论工具在手，还怕讲不过人家?我们国家现在有这么强大的舆论机器，如果还讲不过人家，说明我们的理论已经没有吸引力了，已经是非常苍白和错误了。否则不可能讲不过人家。比如像令计划在《求是》上写的那种文章，空洞无物，根本没有说服力，表面上很尊重总书记，言必称总书记，实际上都同总书记要求的务实精神背道而驰，表演作秀，包藏私欲，以售其奸。

　　原因是什么呢?在思想理论界，我们用了一些庸才，不学无术，尸位素餐，只懂得用权术，搞阴谋，根本没有搞阳谋的水平和能力。他们根本不知道国家的大势，不知道整个大局，也不知道全国人民心里在想什么，更不知道中国的知识分子在想什么，他们拼命地用六七十年代的言论，来抵制现代人的思想，这是非常愚昧的。

　　出现这样的问题，原因可能有两个。一是你的理论苍白，已经被时代淘汰，再高水平的理论家都说不圆。如果是这样的话，这个理论就应该被抛弃了，因为它没有生命力。还有一种可能，我们的理论是有生命力的，是正确的，是健康的，但所用非人，没有把最有水平的人放在重要岗位上。比如中国社科院的院长、《求是》的总编、人民日报的总编、评论部的主任，完全可以在现在的有国家民族情怀、有历史担当的大V里面选。中宣部理论局的人，也要懂得现代国际潮流，懂得整个世界的思想舆论导向。懂得怎么样才能让中国共产党真正让全体人民拥护，立于不败之地。中国不能学朝鲜，应该跟全球六七十亿人保持同步，同世界绝大多数国家的潮流保持一致，而不是死抱着那些早被人民抛弃、被历史抛弃的、已经被历史检验失败的落后的、不人道的意识形态。

　　现在是互联网时代，靠防火墙是拦不住思想传播的。你封掉了网络，他还有微信，你封掉微信，他还可以翻墙，你赶走了Google，他还可以上facebook。在这个时代，一个思想基本上只需要几秒钟，就能传播开来。再采取物理断网，屏蔽、过滤敏感词，甚至用警察工具来管理舆论，是不可行、不可能成功的，也与中国的十三亿人的需求和愿望格格不入。中国现在宣传系统、警察系统必须要更新观念，不然就会破坏改革开放的大局。用警察工具来管舆论是绝对错误的，跟中央依法治国的总方向也是背道而驰的。

　　左右都在阉割宪法，各取所需

　　第三大问题，是有关宪法的。宪法是人类的共同遗产，西方可用，东方也可用。中国从古代一直到晚清，都没有宪法，所谓法随君出，意思是皇帝说出的话就是法律，你去执行就叫执法。一个命案报上来，皇帝认为不应该杀，那就不杀，随意性很大。但宪法的最大特点是什么呢?法是固定的，不由皇帝一人决定的，而是由全民通过代议的人大会议，讨论制定的。法律一旦制定，没有经过全民的讨论，没有经过全国人民代表大会的讨论，它是不能够被一两个人推翻的，这就是法治和人治的区别。人治是“法随君出，言出法随”。而法治中的“法”，是全体人民的意志，是理性的意志，不能够因人废法，不能够因事废法，也不能够因为形势的需要，而废除原来的法。

　　有两种观点在撕裂着宪法。一种是极右派的观点，一种是极左派的观点。极右派特别强调言论自由、出版自由、结社自由、游行自由，特别夸大这一块，忽略了妥协，和对个人的无节制的自由的约束，否定现在宪法里明确写着的中共党的领导。相反，极左派却坚决地以反宪政、反西方的名义，根本上否定全部宪法。在他们看来，宪法里确定了党的领导，就是说党可以不遵守规则，不遵守宪法，随心所欲地治国。党要怎么办就怎么办。所以，左派和右派，其实都在阉割宪法。右派阉割宪法，把党的领导、整个国家宪法框架完全忽略不计，只强调宪法第三十五条，言论自由、结社自由、出版自由、游行自由。左派恰恰相反，只强调党的领导，不讲其他的公民权利和自由。所以，左派和右派对于宪法的理解，都是各取所需，都没有把宪法理解为一个共同合意的产物。

　　宪法是什么?宪法是全民意志的体现。以前我们讲，法律是统治阶级意志的体现，现在我们讲，法是全民的法，而不是统治者的法。掌握政权的阶级，通过枪杆子夺得了政权，然后把执政意志，变成了法律意志，这就是统治阶级立法，这样的法就是统治阶级的法。在法理学上，这叫统治意志论。但现在，法律已经变成全民意志的体现了，任何一个法的修改，都要经过全民讨论，立法更要征求、归纳全体人民的意志。所以，宪法是根据左、中、右、激进、保守等各派的合意写成的，谁也不能各取所需。左派理解宪法，不能只讲宪法的总纲、毛泽东的思想、共产党的领导等;右派也不能阉割宪法，只讲宪法第三十五条，而不讲总纲里要坚持党的领导的规定。左右两派就都要在现有宪法的框架内活动。除非我们在下一步修改宪法时，把“共产党的领导”拿掉，否则就要承认它的领导。同样地，除非我们把宪法的第三十五条拿掉，否则我们就要言论自由。

　　很多人说我中庸，说我是骑墙派，说我左右的观点都容纳。如果是骑墙，那我是既要讨好左，也要讨好右。但我既反对左，也反对右，两边都得罪了，怎么能说我骑墙呢?我的观点，跟法律原理是相一致的。法是全民意志，也是左右的合意，我们要尊重已经形成的法律。至于不合理的法律，我们可以慢慢修改，但在没有修改之前，我们仍然要执行它。

　　无论左右，都只能在宪法框架内活动

　　蒋保信：只要在宪法框架内，左右两派即便各取所需，也无可厚非吧?比如右派强调言论自由，并不违宪。

　　陈有西：是的。我既要讲言论自由，但也得讲“共产党的领导”，可是有人一定要说，这两者是势不两立的，相互之间是对抗的，这就不对了。在绝大多数情况下，共产党所给予的言论自由，像现在大家享有的言论自由，还是很大的。我们还在讲话，讲很刺耳的话，但共产党并没有把我们都抓起来。它可能抓了两百个人，那你可以搬出宪法的第三十五条来批评它，不让它这么抓人。但你也不能明确提出反党，认为共产党现在不行了，要推翻它，不能这样说。因为现在宪法没修改，党的领导有宪法地位保障，所以不能推翻它。除非将来宪法把这一点修改掉了，将来搞多党制了，要民主竞选了。在当下这种立法力量没有变化的情况下，法律还是共产党主导的，共产党领导人民制定了法律，共产党自己也在法律框架内行动，从邓小平到彭真、乔石，一直到现在，这个说法一直没有变，那就行了。

　　在现有的框架内，有法院独立完成审判的原则，也有人民检察院依法独立行使检察权的原则，这些道理都在。这就是司法独立的基本精神。一些左派阉割这一点，说司法独立不能提，以为是西方的。这是真正的不学无术、偷换概念。他们根本不懂这是中国的宪法原则。我承认共产党在思想上的抽象领导，共产党领导是对的，但它不能去直接干预司法。就是党自己也要在法律范围内活动。按照宪法，我们不是就可以制约它了吗?这种讲法并不是矛盾的。因为法律本身就是各种思想的合意，你不能阉割掉它，否则就没法用了。

　　虽然有些人认为我中庸，但一直以来也有很多人认为我比较公允、比较中立，为什么?因为我始终保持着独立性，绝对不站队，不会站到左的一边，也不会站到右的一边。共产党有做得不对的地方，我照样批评。我是党员，有批评和自我批评的权利，党章里就有批评和建议的明确规定。一些极左分子批评一些公共知识分子，说是党员还说党的不好，吃里扒外。就是将党视作一言堂，不知道党内民主和批评建议的权利。共产党也有很多做得好的地方，我们照样要肯定它。而不是一说党好，就是保皇党，就是左顾分子。

　　我们法律人要讲法，左右两派不能把宪法阉割得支离破碎，双方无法达成共识。无论左右，都只能在宪法框架内活动。你不能一方面高喊着宪政，一方面又在阉割宪法。现在社会分裂这么严重，跟左右两派阉割宪法，有直接关系。

　　在司法问题上，不能听党委书记的

　　蒋保信：那您认为左右应该达成的共识是什么?

　　陈有西：在现有的框架内来理解宪法，不要走极端。

　　我说要接受党的领导，马上就会有人问我，一个嫌疑人按照法院的审判应该是无罪，但党委书记说他有罪，那你到底听谁的?这也就是贺卫方教授问的，“三个至上”，谁至上?我要来回答的话，其实很简单，我肯定不听这个书记的。因为这个书记一个人不能代表党，而党的意志已经体现在法律里了，人民法院要独立审判，这就是法律原则，所以我必须听法律的，怎么能够听你一个书记的批示呢?令计划能代表党吗?周永康能代表党吗?薄熙来能代表党吗?现在来看，他们肯定都不能代表党，但当时却让他们代表党了。谁反对他们，就是反党。扩大到法律，党就是法，我就是法，你反对我，你就是犯法，就把你抓起来。重庆微博“一垞屎事件”，不就是这样吗?我们过去有大量违宪案件，都是因为只听一个人的。徐才厚代表了中央军委，薄熙来就代表重庆市委，令计划代表党中央和中央办公厅，谁敢说不听他们的话?他就盖了一个章，中央文件就出来了。个人是经常会犯错误的，我们要有自己独立判断，要按照党的宗旨和原则来办事，不跟风跟人。

　　共产党过去打土豪、分田地，把土地分给人民，是保护人民利益的。但现在，一个书记带了几个人就把别人的土地给抢了，一块土地的市价明明是两万一平方，他用两百块一平方的价格就把那块地征走了，把人家的房子给强拆了，这是抢劫，是违背共产党宗旨的。对于书记的这种做法，我们当然是反对的，这不是很好判断吗?我们不能因为是书记带队来强拆的，就认为这是对的。我也是党员，我会判断他这样做是不对的，我就要帮助百姓告到法院去，不允许他这样强拆。这不是很清楚了吗?但好多人一碰到具体问题就忘了，将个人理解为党，把对权力的忠诚，理解为对党的忠诚，顺我者昌，逆我者忘，混淆了法律原则和个人权力的区别。

　　共产党建党九十多年了，宗旨一直都没有变，就是要为人民谋福利。但是，现在有些党员，贪污受贿的钱要用汽车来拉，现金都发霉了，这还是共产党吗?这早就不是共产党了。我们不能等发现问题以后，才把他开除出党，然后把他扔到老百姓的队伍里来。平时他在巧取豪夺的时候，为什么不让人民监督他?为什么要把舆论屏蔽起来?不让人民说话?这都是违背党的最初宗旨的。

　　我认为，共产党的宗旨现在被很多人阉割掉了，真正的共产党不是这个样子的。否则，在1949年，就不会有那么多人民，跟着共产党把国民党赶跑;也不会有那么多知识分子，不逃到台湾，而是留在大陆，帮助共产党坐天下;也不会有那么多类似钱三强这样的人，从美国回来投奔共产党。也就是说，共产党在1949年前的宗旨、目标得到了中国人民的拥护，确实是历史的选择。那么现在，还有胆让人民再选择一次吗?而且用和平的不用枪杆子的方法?

　　蒋保信：你刚才说得很好，一个党委书记是不能代表整个党，也不能代表整个党的意志，但在现实当中，所有的下属官员都得听党委书记的，这不是一个悖论吗?

　　陈有西：这的确是个问题，党的权力特征，不同于议会。议会的权力是矩型的，是民主表决制，少数服从多数。而党的权力特征是宝塔型的。全党服从中央，中央服从政治局。他不是民主表决制的。

　　具体的事例，我觉得不应该听党委书记个人的。党的意志一旦上升为法律意志，成立了人民法院，那司法的问题就是人民法院的事，党委书记绝对不能干预。党委就管你的党，你不能管司法，因为你的意志已经写在法律里面了，我执行法律，就是对你最大的忠诚。你已经任命了那么多法官，就让人家按照法律条文来审案子。这不是简单的道理吗?你当书记的，没有参加过审案，没有参加过侦察，没有核对过证据，没有听取过辩护，你了解什么?你有什么权力去干预一个案子呢?听汇报看反映作批示，是很容易被误导的。法律的科学是亲历亲为。不能审的不判，判的不审。

　　在司法的问题上，听书记的，听市长的，而不听法院的审判，这是极端荒谬的，是非法治的。它违背了宪法，也违背了共产党自己制定的法律。所以，邓小平同志讲过，党要在法律范围内活动，没有超出宪法的权力。

　　依法治国就意味着法是最大的

　　蒋保信：说到党与法的关系，这也是一个很有争议的话题，前段时间《人民日报》发表评论说，党大法大是个伪命题。

　　陈有西：党大法大的冲突肯定是存在的，不存在伪命题。同样一个案子，法院合议庭讨论以后，定的是无罪，但书记听了公安的意见认为有罪，判决书最后要做出来，判有罪还是判无罪?当然有一个谁大就听谁的问题。

　　要解决这两者的冲突，其实非常简单，就是必须听法院的，因为法院执行的是，在党的领导下制定出来的法律。法律是在党领导下制定的，人民法院院长、庭长是也是党推荐任命的，党的意志都已经体现出来了，党委书记就不能再来干预个案了。这就是当年胡耀邦、赵紫阳想走的路。胡耀邦、赵紫阳当时想撤销法院的党组，撤销检察院的党组，撤销政法委，让人民法院、检察院依法独立审判，可惜最后还没有实施，他们就倒台了。

　　党大法大的矛盾肯定是存在的，唯一的解决途径，必须是法大。依法治国，就意味着法是最大的，如果党大，就不可能是依法治国，那是以党治国。

　　在绝大多数情况下，党的意志体现了人民的意志

　　蒋保信：您认为党的领导和法治的关系是怎么样的?

　　陈有西：共产党也不是傻瓜，很多意志和愿望是跟人民利益相一致的。对于一个案子，法院认为他有罪，党委也认为他有罪，这样的案子是大量存在的。比如对于一个杀人犯，法院要把他判死刑，党委也不会反对。所以，在绝大多数情况下，党的意志也代表着人民的意志，因为党代表先进阶级的利益，也代表人民的利益。如果党没有变质的话，肯定是这样的，所以才会得到人民的拥护。如果党做的事情都是人民反对的，党就会被人民抛弃。所以，我说党的意志在绝大多数情况下体现了人民的意志，这是有科学依据的。

　　但是，实践中，也难免有比如5%或者10%的比例，党的意志和人民的意志有违背。比如党委要用某一个人，而人民群众认为这是个虚伪唯上伪装的爬虫;比如党委要维稳抓捕一个上访者，而百姓视该人是为民请命的英雄;比如党委要盖一个大楼，要把一百多户农民的土地征用了，这一百多户老百姓肯定是不愿意的，但党委又要执意盖这个楼，这就存在一个利益冲突。到底该不该征用?要考虑几个要素：一，党委的大楼要不要造?征地是否合法?二，老百姓的土地承包权有没有到期?三，征用的价格是否合理?如果一定要征用，是否是按照市场价征用?有没有把老百姓安置好?

　　另外，还要允许老百姓告到法院，让法院按照法条进行审查，做出判决。在党和人民的意志相冲突的情况下，就用法律渠道来解决问题，而不是由党委书记拍板决定。

　　以我的观察，当前对司法公正损害最大的，并不全是政党权力的因素。一是权力也是复杂组合的，包括党权、政府权、人大权、财权、人权。由于党领导一切，把所有的权力揽到手里，所有的责任，也便成了党的责任。二是金钱的影响。三是人情的影响。四是认识观念的影响。五是水平能力的影响。这都不是政党权力问题。所以，把所有的干扰，司法不公，都理解为党大法大的矛盾，是简单化的、以偏概全的、过分夸大的。很多问题是党在代人受过。因为你将自己变得无处不在，当然人们也有权利把怨气都往你身上撒。

　　所以，我认为在绝大多数情况下，党和人民的意志是吻合的。在少数情况下，党和人民的意志发生冲突，甚至完全相对立时，那就要让法院按已经有的成文法规则来解决问题，党委不能操控法院帮助自己。

　　党委和政法委不能插手具体案件

　　蒋保信：话说得好听，但要做到很难，怎样保证党委不干预司法?党的领导和司法独立之间又是什么样的关系呢?

　　陈有西：党的领导只应体现在它的方针政策、立法意志上，而不应该去管具体的司法事务。当然，现在这条界限经常是被冲破的。至于人大要不要讨论个案，政法委要不要讨论个案，在内部一直有争议。人大虽然有立法权和司法监督权，但人大常委会的主任、副主任或法工委，如果经常批条子给法院，让法院照办，那法院能怎么办?这里涉及一个问题，就是个案不能被介入。现在很多省都规定人大主任、副主任不能为具体的案子干扰法院，你可以到法院做综合执法大检查，但不能监督个案。党委、政法委也一样，只能讨论方针政策，不能插手具体的案件。但在很多地方，具体的案子由政法委讨论决定，法院审判委员会说了不算，合议庭的讨论更不算数。更遑论法官个人了。

　　所以党的领导和司法独立的矛盾，不是没有办法解决的，只不过有权人不愿放权。共产党如果是真正高尚的，以解放全人类为己任，没有自己的私利的，如果这样的话，怎么还会有矛盾呢?“克己复礼以为仁”，收敛权力，服从规则，就什么问题都解决了。

　　司法独立是社会公平的支柱

　　蒋保信：应该做一些什么样的制度设计，既保证司法的独立，又体现党的领导?

　　陈有西：我们首先要确立司法独立的原则，在社会上理直气壮地讲司法独立。官方现在还不太讲反对司法独立的话，因为这是中国宪法原则。现在就是一些五毛党和极左分子在反对司法独立。司法独立是人类文明社会的必然趋势，对于有利害关系的双方，不能让其中的任何一方有裁判权，必须要有一个中立的机构来裁判，这个中立机构就是法院。人类社会发明了法院，就是为了给有利害关系的双方做仲裁。

　　司法独立的道理是非常简单的，法院不能听党委和政府的，要听法律的。一旦党委能够影响司法，这个书记有情人，那个书记有七姑八姨，如果这些人用权力压制法院，那么相对诉讼方永远不可能赢。

　　司法独立是社会公平的支柱，它天然地不能听从任何权力。更何况我们现在所有的权力，无论政府的权力，还是党委的权力，在税收、土地征用、矿山开采等很多方面，都是跟人民争利的。因为党委和政府在卖地、卖矿山这类问题上，一定是有利害关系的交易一方，法院怎么能够听他们的?被告不能自己担任法官。此外，还有很多资源都垄断在有权人的手中。另一方面，政府还会在承包商和开发商手中分一杯羹。所以，如果由政府主导法院，做最后的法官，那就不可能有公正的裁判。因此，必须要有一个第三者，有一个超脱的法院来审理案子，法院必须有权力审政府，必须有权力审党委，如果法院没有这个权力，司法是不可能公正的，政府永远是胜利的，老百姓永远输的。如果这样，这个国家还有公正吗?不可能有公正。

　　蒋保信：司法不独立的一个直接体现，就是法院的地位太低了，说了不算。

　　陈有西：对。现在最高人民法院院长是中央委员，没进书记处，不是政治局委员，更不是政治局常委，他的级别不如公安部部长和中央政法委书记。在省里，公安厅长是省委常委，跟副省长平级。法院院长却只是是厅级的，实际地位比公安厅长低，甚至比财政厅长地位还要低，因为法官的工资和办公费都是财政厅给拨的。在公检法中，公安首长往往是政法委书记兼常委，可以领导法院，在这种结构下，法院怎么可能有公正的审判?为什么会出现聂树斌案、呼格吉勒图案这样的冤案?因为公安的权力比法院大，公安认同他就是一个强奸犯、杀人犯，要判他死刑，法院敢不判吗?检察院敢不起诉吗?在这种框架下，侦查权就高于审判权，导致错杀错判。

　　蒋保信：有句话流传很广，“公安是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”。

　　陈有西：是。这饭不管多难吃，你法院必须给我吃下去，冤假错案就这样出来了。法院在很多案件中，只是丫鬟。他受制于纪委、检察、公安，没有自己的独立人格。尤其是法官腐败普遍化的环境下，纪委和检察院是法院的剋星。根本不敢得罪。一些人别有用心，还在批判司法独立。越批，法院越没有地位，最后法律没有力量守护，法律确实会成了一个摆设和骗人的东西。

　　公检法的关系不是密切配合，而应是相互制约

　　蒋保信：在接下来的司法改革中，公检法的关系会不会有所改变?

　　陈有西：在强调专政的法律语境里，对公检法的基本要求是：互相密切配合，共同打击犯罪。发展到极端，就是“严打”期间，“公检法大三长联席会议”讨论死刑，严打时一夜晚可以讨论决定十几个死刑。互相监督制约没有了，三个机构等于一个机构，在党的领导下一元化运作。这就导致了大量的冤假错案的产生。因为人类社会经验总结形成的司法的互相制衡的结构，被完全忽略和破坏了。

　　由于冤案源源不断的曝光，法院地位会随之提高。在检讨聂树斌案、赵作海案、佘祥林案、聂树斌案、杭州叔侄冤案的时候，公安部门的嘴巴都哑掉了。所以，冤案的曝光，加上我们这些影响比较大的法律人的不断发声，对加强司法的公正和科学，是有好处的。我们写那么多文章，是要让大家知道，为何要有司法独立，用怎样的机制设计才能够防止司法冤案。这就是我们的作用。

　　蒋保信：我其实很担心，像聂树斌案和呼格吉勒图案，最后都可能被当做个案了处理了，不会上升到制度层面上的改革。

　　陈有西：老百姓看到的只是冤案的个案，包括呼格吉勒图的父母，也只是为他的儿子喊冤。但是，我们学者的作用就是归纳、提炼出抽象性和普遍性的东西，让全社会警醒。

　　蒋保信：公检法之间的正常关系应该是什么样?

　　陈有西：以前是强调紧密配合打击犯罪，它们之间是配合的关系，只强调配合，不强调制约。后来慢慢强调既密切配合，又要互相制约，比较理性的说法出来了。严格来讲，公检法三者应该是相互制约的关系。发现犯罪、抓获罪犯，这是公安的责任;审查有没有抓错罪犯，证据扎实不扎实，该不该逮捕，该不该起诉，这是检察院的责任;审查事实是不是清楚，证据是不是确凿，法律定性是不是准确，有没有冤屈，怎样定罪判刑，这是法院的事情。审查这个案子有没有冤枉，有没有虚假证据，有没有刑讯逼供，有没有抓错人，提出有利于被告人的法律条文和观点，这是律师的责任。这四种力量应该互相制约。只有这样，经过层层过滤，才不会出现冤假错案。最后实现不枉不纵，把真正的罪犯绳之以法，把被冤枉的人放掉，这就是司法的功能。

　　所以公检法之间的关系，不是检察院和法院跟公安紧密配合，而是各司其职，互相监督。

　　蒋保信：问题是这四者在现实中如何相互制约?

　　陈有西：它们之间的制约关系，已经慢慢在形成了。公安部最近在开会，强调“审判中心论”，因为中共十八届四中全会的“依法治国”的《决定》中，写上了这个重要原则。要以法院的法庭审判为中心，一切的一切都由法院来主导，有罪的证据让公安和检察院提交，无罪的证据让律师提交，嫌疑人是否有罪让法庭来裁判。四年前我在批判重庆“黑打”时写过文章说，薄熙来应当请法院当他们的打黑顾问，而不是找警察局长王立军当打黑顾问。不能让公安主导社会重大法制行动。因为这种以侦代判，会产生大量的先入为主的冤案。现在中央四中全会决议正式确立了这一重要观念。“审判中心论”的本质，就是司法独立，公安、检察说了都不算，律师说了也不算，由法院审理合议后说了算。

　　现在公安部要贯彻十八届四中全会精神，适应审判中心论，所以召开全国公安工作会议，强调公安要客观收集嫌疑人的其他有罪证据，不能靠严刑逼供得到的口供，来证明嫌疑人有罪。这对公安系统来说，是一个制约，能够提高办案质量。对于人民来说，是人权保护的一个重大进展。

　　中国律师的法律地位太低了

　　蒋保信：上次我采访江平先生，他提到现在律师的政治地位跟公检法相比太低下了，我们在这方面有什么可以改进的空间吗?

　　陈有西：不能说律师的政治地位低，而是应说律师的法律地位太低了。

　　首先，说到底还是思想观念的问题。官方从没有把律师看作是法律共同体中的一员，老认为律师就是为被告讲话的，为杀人和强奸犯说话的，专门钻法律的空子，以便帮罪犯逃避打击的力量。所以律师是贪官、犯罪分子等恶势力的代言人。

　　而在中国老百姓心目当中，律师是谁给钱就为谁说话的人，是唯利是图、没有是非观念的人。很多领导人，像省长、部长、公安厅长、法院院长这一级的干部，也认为律师就是为坏人说话的，专门给政府捣蛋的。所以他们也不相信律师的话，只相信公检法的话，因为公检法是他们自己的队伍。

　　在这种落后愚昧的未开化的社会意识形态下，中国律师是没地位的。从官方到民间，对律师在法律体系中的重要作用，都没有充分认识到。

　　实际上，人类社会发明律师制度，绝对不是为坏人讲话的，而是为社会的公平正义讲话的。人类是为了防止冤假错案，才设计了律师制度。对于律师的功能，要先搞清楚。

　　第二，法律共同体的问题。现在的律师都是个体户，国家不但不给我们发一分工资，还要收我们营业收入15%-17%的税。是所有个体合伙企业中税负最高的。这样的框架，意味着什么?官方会把公检法当作自己人，而把律师当作异己力量。去年还有个人写文章说，造成社会不安定的隐患因素有五种，第一种就是律师。这样的意识形态环境，如何让他们正确全面地理解，律师在未来文明中国构建中的重要作用。

　　律师为什么不愿意去当法官

　　这个问题可以通过法律共同体来解决，法官可以做检察官，检察官可以做律师，律师可以做法官，也可以做法学教授。

　　四中全会有一个重大的进步，明确提出要从律师队伍里选法官、检察官。如果有这样一种流动，优秀的律师会慢慢成为掌握审判权的法官，情况应该会有改变。

　　但问题是，很多律师并不愿意去当法官，为什么呢?

　　第一，我们的法官在重大审判中没有审判权，不能行使自己的独立意志。很多人认为律师不愿意当法官，是因为法官待遇太低，这其实不是主要原因。因为很多律师做了十多年，资产都上千万了，钱的问题早已解决。人都会追求两种东西，一种是义，一种是利。追求义，就是要能实现自己的抱负，匡扶正义，让社会更公正，这是很高境界的道德追求。追求利，就是要赚很多钱，要过好日子，买豪车，住别墅。很多律师早已解决利的问题，有车有房，他们要追求的是义，想要实现自己的人生理想和社会抱负。这样的律师已经很多，但他们都不愿去当法官，因为他们知道自己进去以后，也发挥不了作用，司法改革并没有实现审判中心论，没有将权力真正落实到合议庭，落实到法官，并没有把审判权交到第一线，进去只是当司法改革的点缀，发挥不了真正的作用。

　　第二，待遇低。不可否认，国内一流水平的成功律师，一年赚一两百万没有问题。当然，也有一些年轻的初出茅庐的律师，一年连三五万都赚不到。而法官的收入呢?在发达地区，一年可能有十四五万;在欠发达的地区，也就五六万的样子，甚至更低。很多地方的法官，每个月的工资只有四千多块钱，一年忙到头，也只有五六万块钱。经济的自由，是人一切自由的基础。没有经济基础，就没有人的尊严。相比之下，谁还愿意去当法官?

　　第三，高负荷。现在的法官、检察官，有大量的案子压着没审完。我在法院时，全省办案状元一年办111件案件，我去总结先进事迹，最高法院给他立了一等功。而现在，一个法官一年办两三百件案是常事，不稀罕。我们的司法没改革，也没有繁简分流和简易审判。我到欧洲访问，发现那边的法官一天能够审十几个案子，他坐堂问案，当庭判决，交书记官起草判决书，他签个字，案子就了了。他们采取的办法是分流，这样才能解决案件积压的问题。但我们现在走简易程序审理的案子很少，又没有分流，有些案子在法官手里，往往一压至少半年，有的甚至两年三年也判不了。一个法官始终有几十个案子压在手里，他的心情也很差，整个健康状况也不会好。但成功律师就不一样了，他们一年挑个十来件案子做做就够了，很轻松就有上百万的收入，虽然税负高，但是比法官的合法收入高多了。谁愿意那么累地去当法官?所以，有很多法官、检察官，最后都进入了律师的队伍。

　　第四，法官的名额很有限。司法改革后，法官专业化，限制比例，提高素质，要挤进法官队伍不容易了。比如在法院系统里，一百个人中，只能有二十个能被任命为法官，有三十个被任命为助理法官，还有五十个只能当书记员和辅助人员。这样一来，助理审判员很难当上法官。法官的位置都被老同志占着，要等他们退休，年轻人才能上去。所以有很多人在法院工作了七八年，水平已经很好了，处理案子的经验也很丰富了，但是由于上不了审判员的岗位，他就走了，当律师去了。这样一来，律师队伍的素质越来越高，而体制内真正掌握权力的人年纪越来越大，思想也偏保守。这个问题后遗症也很大，精英流失，审判质量差，效率低，导致更多的案子办不了。

　　所以，如果不从大的层面来启动司法改革，小修小补，不联动改革，问题是非常大的。有时会发生改劣，而不是改良。

　　没有宪法法院，宪法只是睡美人

　　蒋保信：四中全会还提到，要把党规写进法律，您对此好像是不赞同的?

　　陈有西：党规只能约束自愿入党的人，它是对党员的一种纪律约束，不能约束所有国民。不能用社会少数人的组织章程，强迫其他社会成员也去遵守。而法律是有强制性的，它可以约束所有人。所以，把党规写进法律的提法，是很荒谬的，是根本不懂《法理学》、不知道法为何物的法盲言论。法是国家意志，不是政党意志，这是法理学说的基本道理。

　　蒋保信：我们现在虽然把依法治国和依宪治国提到了很高的程度，但对于能否落实这两点，大家还是有很多疑虑。

　　陈有西：宪法是所有法律的母法，有了宪法的统率，才会有下面的具体法律，如专门法律、部门法律、行政法规、地方法规等。所以，依法治国就是依宪治国，这是不矛盾的，只是两个不同层面的表述而已。而要实施，执政党的决心和带头示范作用，非常关键。

　　蒋保信：很多学者都在呼吁，希望能够成立宪法法院。

　　陈有西：早在1993年，我就写过一篇论文，在《中国法学》上发表了，说中国应该成立宪法法院、行政法院来守护法律的统一性和法律的尊严。宪法法院是一个护宪机构，它是守护宪法和法律的，没有它，宪法就是睡美人，墙上的一幅画而已，是虚无缥渺的、随时可能被束之高阁的。要让宪法和法律在社会生活中落实，必须要一个护宪机构。它包含两个内容：一是宪法法院，二是宪兵。宪法法院里要有执行宪法的宪兵机构，也就是国家层面的警察。

　　在很多国家，最高法院能够代行宪法法院的职责，比如美国的最高法院就相当于宪法法院，它的九大法官是能够审总统的，是能够确立和否定法案的。但在中国，根据《行政诉讼法》的规定，国务院不能当被告，不可诉。最高法院审不了中国的最高行政机关。这样的话，国务院出台的那些行政法规，即便是违宪的，也不能被纠正，这就会造成很大的混乱。国家法律的统一性就会被破坏。

　　比如有一个案例，是关于船员检疫证书的，涉及到了交通部和卫生部之间的纠纷。国际船员从其他国家的港口上岸时，要有健康证书，也就是检疫证书。船员的检疫证书，原来都是交通部在管的，因为交通部有全球码头的远洋运输公司，它就搞了一个卫生院，检查合格就给发证。后来卫生部发了一个文件，说发放检疫证是卫生部的权力，交通部没这个权力。这里就牵涉到了一个具体的案子。宁波有一个船，卫生检疫部门一检查，发现船员拿的全部都是交通部的发的证，卫生部系统就决定处罚他们，每个人罚了几千元，一共二十多个人被罚。这动摇了全国交通部系统船员和卫生院的发证权，动了奶酪。由于出了这么个案子，交通部就到国务院告卫生部，交通部说我是有文件有历史传统的依据的，卫生部说我也是有《检疫法》的明确规定的。那最后听谁的?哪一个部的文件是对的?所以，这就涉及到法律统一性和等级原则的问题了，也涉及到了违宪审查的问题。最后国务院法制办去协调，也协调不下来。因为交通部几十年来都是这样在发证的，卫生部突然发个文件要处罚它，没道理。但你说卫生部不对也不行，卫生检疫就是卫生部的法定权力，它怎么不能管这事呢?到后来，国务院法制办也没办法。国务院解决不了，最后到法院去审，怎么审?法院也审不了。宁波中级法院几年拖着，都不敢判。因为法院首先要审抽象行政行为，就是卫生部的文件有效，还是交通部的文件有效。而抽象行为的审查，就是违宪审查。《行政诉讼法》没有给普通法院这个权。如果有宪法法院，那就好办了，要么撤销交通部的文件，要么撤销卫生部的文件。交通部的文件同宪法和卫生检疫法有冲突，法律规定卫生部才可以发放检疫证，那么交通部要从几月几日开始停止发证，以后全部由卫生部来管这事，这就对了。但现在我们国家没有违宪审查的机构，怎么办?没法办。

　　蒋保信：设立宪法法院，启动违宪审查，可以说是法学界的共识。您认为近几年我们有可能成立宪法法院吗?

　　陈有西：下一步肯定要推进。关键还是要看上面的决心，如果上面要搞宪法法院，批一个意见就成立了。

　　蒋保信：成立宪法法院，对党的领导会有什么好处吗?

　　陈有西：微观上，会有一定的损害，因为最高权力都被纳入了司法审查范围。其实人类社会，没有任何一种权力是不可以被审视的。但是从长远看，从宏观的政治文明上看，好处很大。同时，宪法法院能够在法律框架内解决政治危机，可以防止军事的和运动形式的悲剧模式解决不可调和的矛盾。世界历史已经证明，它能够使政治斗争和军事斗争在法庭和议会大厅里文明地解决，人类避免了很多的劫难。（本文经政治学人微信订阅号<zhengzhixueren>编辑，如需转载请注明。）

来源：政治学人