比較法在現代中國的發展（上）（张泰苏）

編者按：本期推送的是”云里阅天下“的“海外学术及生活原创小组”首批成员张泰苏教授的学术文章, 属于原创系列第8个主题 “我们的学术(Our scholarship)”。作者的学术研究简介可见文末。下面排版是由“中国国际法律与历史学会“助理编辑完成。因为中文版先由台湾《法制史研究》发表，故仍以繁体字推送。学会公号和本公号感谢作者和《法制史研究》授权推送微信版。

本文是耶魯大學張泰蘇教授關於近代以來中國比較法學發展的專論。由于微信排版限制，故省略腳註，並分兩篇推送，本文為上篇。英文版刊載於Oxford Handbook of Comparative Law，中文版刊載於《法制史研究》第三十六期。对法律和历史的兴趣的读者可以在文末

比較法在現代中國的發展

張泰蘇  著 、 肖煒霖  譯

本文討論了自晚清以來，比較法在現代中國的發展。首先，以鴉片戰爭作為中國法律發展及精英們移植西方法律的分水嶺，本文追溯了中國在晚清時期對外國法的繼受。其次，本文將思考「比較法」如何在民國時期被形塑為一門正式學科，並且將審視在中華人民共和國時期（1949-1978），伴隨蘇聯法律取代了歐美法律成為主要外國資源，所出現的完全不同的法律改革範式。最後，本文將描述在毛澤東於1976逝世後，新時期的政治和法律改革，尤其關注中國政治與儒家實用主義、民族主義、共產主義與西方自由主義的關係。

關鍵詞：中國法、共產主義、比較法、外國法、法律改革、自由主義、民族主義、實用主義、蘇聯法、西方法

現代中國比較法的發展，本質上可以說就是法律本身的發展。在十九世紀晚期，中國以外國，尤其是西方國家的法律作為參照，進行了近一個世紀的法律制度「現代化」。因此，無論是在清朝、民國還是共產主義中國時期，幾乎所有重大的法律改革措施都要麼是直接引進外國的法律制度，要麼至少將外國的制度與本國制度進行比較，並嘗試將它們化為一體。當代中國的立法則已經嘗試讓自己擺脫對外國法律資源的系統性／制度性依賴（systemic reliance）。儘管退一步說，這一過程並不順利。在這個意義上，如果我們沒有對中國的比較法研究進行實質性地考察，便不能夠說我們理解了中國法律發展的方方面面。比較與適用貫穿了整個現代中國法律史。

當然，有人會在更為狹義的層面上來討論「比較法」：一門致力於對法律制度進行系統的和客觀的比較的專門學科的發展。至少在二十世紀早期，確實存在一個獨立的有關「比較法」這一學術領域的歷史，但它充其量只是一個邊緣化的歷史。儘管外國法律與法律理論產生了巨大的影響並被中國繼受，但比較法在這個理論與經驗都不發達的國家裡，仍然停留在主流法律實務與學術之外。

本文將追溯上述雙重軌跡的比較法從晚清到當代的歷史發展，並且提出前者的顯著性，恰恰能吊詭地解釋後者為何被邊緣化。準確來說，是因為對外國法的繼受已經佔據了當代中國政治的中心，也就少有法學家和律師會對嚴肅的學術性比較法感興趣。由於法律移植與繼受在制度與社會經濟上的巨大作用，讓研究外國法律有了政治上，尤其是意識形態上的緊迫性。該情形在更為成熟的法律系統中極為少見。這意味著比較法作為一個學科，要求其研究者所具備的那種獨立且細緻的分析方法，對於大多數學者和律師而言是毫無吸引力的。相反，受到意識形態感召與自我事業心的驅動，他們選擇照搬和移植外國制度。比較法作為一個學科，也許在一些國家日漸式微，但當它的首要研究者──對外國法律制度感興趣的學者和律師──有著極強的動機，無論出於智識的還是物質的，去拒絕其核心的方法論的時候， 它便注定要滅亡了。在中國，一個世紀以來的自我東方化（ self-orientalization）意味著近乎所有的法學家和律師對外國法律都抱有興趣，然後這種興趣被劃分進了政治與意識形態的陣營。在其中，真正的比較分析難以維繫。

本文的餘下篇幅將依據年代順序，劃分為以下章節：第一節將討論晚清時期中國對外國法繼受的起源；第二節轉向民國時期，期間法律繼受獲得了政治上的支持。這一時期也誕生了學科意義上的比較法，但是它從一開始便由於智識上的脫節而式微；第三節集中在1949 年至1978年的人民共和國時期；第四節將研究當代思想與法律的發展趨勢。這一敘事主要是有關中國政治的基本歷史以及其如何在儒家實用主義、民族主義、共產主義以及西方自由主義之間搖擺。本文的結論強調了這些一般性的主題，並且簡要討論了對比較法學術研究有利的社會政治條件。

壹、自我懷疑的起源：晚清

 多年以來，歷史學家們認為1840年的鴉片戰爭是中國與西方── 在政治上，經濟上與思想上──正式接觸的起點，也因此是「中國現代史」的開端。近來，許多學者指出在鴉片戰爭前的數個世紀，中西就已經在多個層面上有了密集的交往：至少從十六世紀以降，與葡萄牙的貿易就有著顯著的經濟與軍事上的意義。以及到了十八世紀， 許多歐洲國家已經通過廣州通商口岸（1644-1912）與清廷有了經濟往來。法律上的交流自然也就隨之而來，並且那套結合了歐洲商人在海事和商業上的習慣、包含實體與程序規則的完善法律制度，很快便成為解決各方爭議的規則。該制度的日常運作，由作為政府代理機構的廣州本地商會負責，但一些重大案件，則會引來清廷高層的關注。比如1784年的「休斯女士號（Lady Hughes）」案，在該案中， 兩名中國人被一艘英國商船的禮炮誤殺。俄羅斯的商人則或多或少屬於例外情況：他們不僅僅享有進入其他通商口岸的權力，並且他們是由中俄兩國單獨簽訂的條約和法律所管轄的。無論從何種程度上來看，外國人的出現在制度上都有著顯著的意義。

关于中英鸦片战争的油画

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無論如何，鴉片戰爭對於中國法律的發展來說，仍然是一道分水嶺。在1840年之前，清廷對外國法律和習慣與本土相結合的態度，是相當克制保守的：能夠將之與本土的規則進行結合，但在涉及到清朝人員的刑事案件的時候，便不得如此結合。在通商口岸之外，外國人可能會面臨遷移自由上的限制，並且事實上不享有任何法律特權。清朝法律體系的核心制度──刑律、民事規則以及行政架構──極少受到外國的影響，但卻繼承了之前數代王朝的制度。雖然清朝與外國的法律有了大量的交流，但前者是從政治與思想的角度來看待這些交流的：外國法律是能夠被學習並在受限的範圍內融入本土的，但不能將之在國內大範圍推行，當然也不可能完全的移植。

然而，鴉片戰爭之後，一切都變了。中國的政治精英們逐漸失去了對他們政治與法律制度的信心，開始轉而尋求外國的制度以期獲得智識上的指引，並且越來越多地變成試圖從中獲得政治與社會上的合法性（political and social legitimacy）。這一緩慢而踟躇的過程延續到了民國時期。到了二十世紀早期，它就已經從根本上轉變了法律與政治權威的基礎來源。對於為何中國的精英們會對西方的法律作出如此的反應這一問題，很難被解釋清楚：幾乎所有的亞洲國家都通過繼受法律的方式對歐洲帝國主義作出反應──有些是被強制的，其他則不是──但是中國所作出的反應的深度，則是不尋常的。中國的精英們   充滿激情地去譴責和貶低他們自身的社會政治傳統，這在亞洲史上是極為少見的。這也意味著此種反應並非僅僅是一種對西方經濟與軍事優勢的「自然」反應。

正如學者們長久以來所爭論的一樣，清朝的知識分子們有許多區別於之前各朝代精英的特點。與定義了晚明文化氛圍的那種尊崇高尚道德情操的哲學相比，清朝的精英們在哲學取向上表現出了不同尋常的「經世濟用」傾向──對抽象道德的質疑，以及對儒家信條的懷疑。當然，仍然有道德傳統主義者們盡量避免此種政治上的實用主義，但是他們已經不再像從前一樣佔據主導地位了。此種在多個方面向實用主義以及唯物主義（materialism）的普遍轉向，進一步加劇了精英們對西方制度的反應：西方領先的物質基礎似乎給中國精英們留下了更為深刻的印象，因為他們已經轉而通過物質基礎的作用，來評價法律和政治制度。因此，十九世紀清朝敗給西方的一連串戰爭，對於法律與政治都有著最大程度上的深遠影響。隨著中國國力的積貧積弱，對於傳統法律與政治制度的信任也逐漸下降。政治以及最終的社會改革的目標，便是或多或少要成為像西方一樣。

這種轉變分為幾個階段：隨著鴉片戰爭的戰敗，《南京條約》開放了新的通商口岸以及建立了針對英國人的正式的治外法權。不過即使有的話，也只有極少數政治精英接受了此種用西方制度取代本國制度的意見。知識分子們也有著深刻的自我反省：有影響力的學者們， 比如魏源，開始編譯西方政治和經濟學著作，希望能夠呈遞給立法機關和政策制定機關。儘管如此，他們的努力只在國內獲得了少數追隨者。即使是獲得批准的正式治外法權，在政治上也響應平平：正如下文將討論的，大多數精英將它視作之前就已經存在的那種給予外國人的、與本土法律結合的制度的擴展。

然而，到了十九世紀60年代，清朝精英們開始以一種更為急迫的情緒去學習歐洲制度。一系列大規模的叛亂以及第二次鴉片戰爭的屈辱戰敗，進一步瓦解了精英們對清廷及軍隊的信念，並掀起了關注西方技術與政府制度的浪潮。許多著名的官員及知識分子，包括曾國藩、李鴻章、馮桂芬等，打出了「師夷長技以制夷」的旗號，並爭取讓國家和私人投資軍事工業。

對政治和法律的關注緊隨其後，並且面臨著更為巨大的反對聲。整個十九世紀60、70年代，清廷投入了大量的資源學習國際法及外國法，但僅僅是出於外交目的，而非制度的移植。精通國際法對於和西方列強談判來說，是極為必要的──並且，從許多方面來看，它確實幫助清朝外交人員在十九世紀70年代成功解決了許多海事貿易上的爭端。清廷極力引進的一個西方制度便是貿易關稅制度。該制度在英國行政官員李泰國（Horatio Nelson Lay）的主持下，很快便成為了政府收入的主要來源。除此以外，其他任何移植外國政治或者法律制度到國內適用的建議，都會遭到保守派的強烈反對，並且後者往往取得成功。

最能表現這一時期主流改革傾向的口號，便是「中學為體，西學為用」。此學說往往與著名知識分子和諫士馮桂芬聯繫在一起，之後則由也許是十九世紀90年代最為著名的政治家張之洞所用。8該學說最初旨在平衡西方技術的引進以及中國社會政治制度的維繫，但是該平衡逐漸轉變為了支持更為徹底的西化。此學說的早期版本並不僅僅指向「用」單純的技術──槍、船、鐵路等──也指出了「西方思想」應當附屬於中國傳統。然而，在十九世紀90年代前，該學說在政府機關內最積極的支持者們將「用」擴張為了所有政治、教育制度。除了一些基本的儒家道德原則──孝、忠等等──之外，大多數政府與法律制度不再被認為是不可變更的。更為典型的是，清廷內一些著名的官員開始發表文章，通過對比儒家道德原則與西方社會文化的相似性，來論證前者的合理性：比如儒家所強調的家庭的忠誠之所以不能改變，是因為人們可以在一些西方社會中發現類似對家庭團結的強調。換句話說，西方制度已經成為了衡量最為根本的社會政治規範的標尺。

為何在三十年的時間內，事情會變化得如此迅猛呢？直接來看， 一系列軍事上的失敗讓政治精英們失去了可能通過引進技術上「如何做」來追趕西方的信心。1884年的中法戰爭以及1894年的中日戰爭都以屈辱告終，並且摧毀了清朝投入大量時間和財力興辦的兩支現代化海軍。中日戰爭的戰敗在國內掀起了波瀾，人們長期認為日本是一個在經濟和文化上落後的鄰國。同時，更高層次的國際貿易以及學術交流進一步加深了清朝精英們對於中國與西方在經濟與技術上差距的認識。

然而，假如清朝的政治思想在十八世紀及十九世紀早期沒有轉向一個更為實用主義與物質主義的方向的話，很難想象西方經濟與軍事上的優越能夠對國內制度產生如此強大的影響。自明清之際始，學者們與官員們在倫理與哲學上的疑慮，形塑了中國在第二個千禧年的新儒家政治思想。他們越來越相信過時的道德觀念會成為政治衰敗的原因──比如，這往往被視作明朝衰落和滅亡的主要原因──並且一個好的政府要能夠「經世致用」。這一廣泛的取向貫穿了整個清朝，其結果便是晚清精英們將政治與社會的合法性建立在「富強」之上。這在多個方面都是與之前王朝的新儒家學者們與官員們哲學上的疑慮是相似的。一般來說，物質優越往往較少被道德基礎主義者們重視，但是眾多清朝知識分子在十九世紀中期就已經否定了道德基礎主義（moral fundamentalism）。

因此，對於西方法律與政治制度的關注在十九世紀80年代末期及90年代高漲，並且對西方物質優越的認知也隨之轉變為了中國對優良政治的想像。隨著中日戰爭的結束，日本作為一個現代化的範例，在中國知識界建立了極高的威望。大量的學生被派遣到日本大學留學， 學習日本是如何有效地向西方學習的。從根本上來說，由此讓大量有關西方制度的知識通過日本人的研究與總結，傳入到了中國。法律知識尤其是極為豐富的資源。日本效仿歐洲在十九世紀90年代制定了兩部民法典。日本的法學家們在研究和起草法典的過程中，積累了大量有關歐洲法律的專業知識──這一過程耗時數十年──並且往往樂於與中國的來訪者們分享。

到了世紀之交之際，即使那些較為保守的清廷官員們，也開始變得對西方法律和政治熟悉起來。比如張之洞，便是典型的例子，他在任期中，從強硬且保守的清流派成員，轉變為了一個著名的支持從技術和制度上西化的洋務派成員，直到其任職結束。他反對那些更為激進的政治改革，特別是那場具有引領性質卻生命力短暫的運動：1898 年由康有為和梁啓超組織的戊戌變法。但張之洞本人卻支持大部分的政治與法律基本制度要「現代化」，包括建立君主立憲制度和起草西式的法典。張之洞代表了十九世紀90年代末期和二十世紀早期席捲清朝政界的西化運動（pro-Westernization movement）中更為謹慎和溫和的一派。在不到十年的時間里，清廷對政治和法律西化的態度從最開始的懷疑，轉向了強烈支持。但其在義和團運動（1899-1901）期間，經歷了又一輪的國內危機和國際屈辱。清廷現在失去了對諸多區域經濟的控制，並且越來越關注精英們的憂慮，於是便批准通過了一系列新的法典，涵蓋民法、刑法、民事訴訟法、商法和法院。兩位精通歐洲法律的高官，沈家本和伍廷芳，被任命為負責人，並且有許多日本高級法官作為顧問參與到了其中。伍廷芳是中國第一位在英國取得大律師資格的人，其之後成為了清朝出任美國的公使。

伍廷芳

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他們最終完成的法典草案可以說是法律移植的範例。這些草案最初在政界傳播討論的時候，張之洞及其所代表的溫和派批評這些草案沒有保留傳統的社會規範。接下來的爭論──通常指「禮法之爭」──集中在一系列規制家庭關係的法律上面，比如子孫是否有權對尊   長行使正當防衛權的問題。沈家本和伍廷芳在這些問題上採納了德國的法律理論，而張之洞及其同僚則堅持認為傳統儒家關於家庭內長幼有序的綱常倫理必須被反映在新的法典之中。該爭論持續了超過五年，最終以雙方的妥協告終。修正後的法典包含了張之洞最初提出的要求。一部新的刑法典最終於1911年通過，但是民法典以及新的商法卻被推遲了。直到1912年清王朝覆滅，它們也沒有被正式制定。

支持法律西化的改革派與溫和派之間的爭論，反映了上文討論的幾個中心議題。首先，雙方都通過實用主義的論點支持己方立場，而不再是道德論點。改革派們指出繼受德國法對於贏得歐洲國家的尊重來說，是極為必要的，因此這也是廢除治外法權的前提條件。溫和派們對此未置可否，而是回應說只有符合相應的既有社會規範，普羅大眾才會認可新的刑法典與民法典具備道德上的正當性。廢除治外法權是重要的目標，但是不應以失去國內支持作為代價來實現它。兩派都沒有花太多精力去消除中國或西方法律中的哲學規範，而是直接進入到了地緣政治和社會政治的範疇。更為激進的改革者楊度曾一度就廢除，或者至少是改良，儒家家庭規範的必要性，發表激昂的演講：現代經濟的增長要求更為個體主義的社會，中國只有通過瓦解傳統的家庭制度，才能夠變得更為個體主義。這樣的演講能夠在不被官方譴責的情況下發表，足以說明儒家的道德倫理是如何在精英中式微， 並被一種促進制度西化的功能性的唯物主義取代（ functionalist materialism）。

我們能夠從這些論戰中，發現的另一大動向，便是民族主義成為了主流的政治力量。當在鴉片戰爭後批准治外法權的時候，極少有官員認為這會成為一個問題。清廷長久以來都基於不同的民族及國籍給予相應的法律地位和權利──畢竟，它是一個外延極廣的龐大帝國， 因此需要不同的法律與政治制度來治理──治外法權也是如此。但是當其他西方國家也就此提出要求並獲得治外法權的時候，國內政治輿論卻急遽轉向，尤其是在1885年之後。到了二十世紀初，官員們普遍認為治外法權是一個棘手的難題，並且是法律改革中最為緊迫的一環。因而，清廷對於法律主權的理解，也從靈活、多元轉向了得到現代民族主義支持的絕對主義觀念。清帝國重新將自身在理念上重構為了一個民族國家，從道德原教旨主義的轉向似乎也與此聯繫：以西方國家為參照，來重新理解政治秩序，會比通過沒落的傳統制度的意識形態權威來理解，更為容易。

總之，在晚清時期，移植西方的法律已經極具政治意義及緊迫性。從更廣的範圍來看，法律西化的擁護者們都是功能主義者──他們認為西方法律是解決經濟和地緣政治問題的必要手段──但他們的功能主義特徵卻幾乎完全忽視了學術性的經驗研究，而一味追求迅速的立法行動。晚清政治，尤其是在經歷了中日戰爭及之後的義和團運動後，危機的嚴重性愈加顯著。此種危機意味著缺乏時間與資源來進行嚴謹的學術研究。相反，清廷需要迅速果斷的行動。在清朝的最後十五年里，對西方法律與政治制度的擁護，成為了新人進入權力中心的名片。

法律改革者們幾乎立刻認識到日本法律，包括與之相關的德國法律，是最適合效仿的模式。對於為何日本具有吸引力，有如下幾個直接原因：從多個層面上來看，學習日本的成本要顯著低於學習歐洲國家的成本。旅費更少，語言更容易掌握，以及更為重要的，日本已經為「歐洲-東亞」的法律移植，做好了知識上的基礎準備工作。從社會上來看，比起歐洲國家來說，中國與日本更為相似，這樣讓中國的改革者們相信（或許是正確地），效仿日本所產生的兼容性問題， 會少於直接效仿未經學習消化過的歐洲法律。在諸多歐洲國家之中， 德國同樣是一個極具吸引力的模式：其政治比之法國或英國來說，更具有自上而下的特徵，並且比起英國來說，它是新生的強國，作為大陸國在政治與經濟上比起大英帝國來說，也與中國更為接近。日本新的法律制度也是基於德國模式建立的這一事實，更加加強了此種印象。因此，決定效仿日本和德國的法律，尤其是刑法典和民法典，便是一個輕而易舉的決定。一大例外是商法，其最終是日本法與英國法的結合，原因在於英國對中國對外貿易的極大影響。

這是一個極其功能主義的選擇，但也顯得非常的粗糙。所有法典和制度都是依據高度抽象並且常常伴有誤導性質的教條來進行參照和繼受的。任何嚴謹的功能主義學者都會意識到，中日與德國之間那些名義上的相同點，可能能夠成為優先參照這些模式的原因，但是並不能成為照搬任何確切規定的理由，更別說完全移植整個法律制度。清廷內溫和派和保守派的反對意見促使人們重新認真思考一些敏感的社會議題，但是在此節點上，整個政治風向都近乎完全支持激進的改  革，只有一小部分提案能夠被進行細緻地討論。

清朝精英們在極力移植西方法律的時候，卻相對忽視了日本在十九世紀80年代和90年代蓬勃發展的比較法研究。「比較法」這一術語直到1902年之前，都沒有在任何中國出版物上出現過。彼時，一份致力於翻譯西學的期刊發表了一篇由日本學者戶水寬人撰寫的有關法律方法的文章。在二十世紀的前十年，這一概念在一些日本學術的譯文中，多次出現，但似乎沒有人關注。這一次時期唯一的中文比較法文章，是1903年的一篇手稿，其中比較了「世界上的五個法律傳統」──羅馬、英國、伊斯蘭、印度以及中國。這篇手稿極具那個年代思想的特徵：它認為伊斯蘭和印度法律傳統因「過於宗教化」而無需關注，批評中國傳統「只關心道德，而非法律」，並且提倡移植「羅馬法」、英國法以促進經濟增長、社會穩定和提高政治地位。儘管其思想極為空洞、貧乏，但這篇文章也許是第一次在法律西化浪潮中停下腳步，並從一個更為全面和系統的角度進行反思。這篇文章所處的時代並不支持學術上的反思，而是要求立刻行動，但是它已經看到了其中的輕率。

貳、新的範式：民國時期

 清朝在1912年覆滅之後，在法律領域留下了許多未實現的目標。除了刑法典之外，二十世紀初期制定的法典計劃，沒有一部完成。清朝滅亡後，國內民族主義達到了一個新的高峰，民國政府試圖完成這些計劃，因而宣稱要進行法律現代化。他們所面臨的一個障礙，便是政治動亂：從1916到1928年，全國進行著軍閥混戰，讓所有的制度改革難以實現。清朝大部分法律都留存了下來。其並非出於自願選擇， 而是迫不得已的結果。新的法律大多以零散方式出現。

儘管如此，法典化依然在緩步推進。從1907年開始，一些受清政府委託的專家，主持了一個與民法、商法相關的本地習慣的綜合調查項目。按照最初的設計，該項目將覆蓋國內所有鄉村，並且給民法典里西方法律原則和國內習慣的結合，提供一個經驗基礎。這是晚清最後幾年，決策者們開始進行廣泛經驗研究的一部分：大致在同一時間，清廷同樣開始了一項有關土地稅的全國調查。該調查至少有近150年的時間沒有做了。有關習慣法的調查在清朝滅亡後，中止了許多年。但是到了1918年，由段祺瑞執掌的民國政府決定重該項目。但迫於另一派軍閥的壓力，段祺瑞逃離了北京。儘管高層權力在不斷變動，但該項目一直持續到了二十世紀20年代。到了二十世紀30年代早期，該調查的四卷本已經出版，並且新頒布的《中華民國民法典》也體現了正式法與本地法的結合。

民国时期的民事习惯调查

直到蔣介石及其領導的國民黨在1928年重新統一全國後，正式的法典編撰才得以推進：新的民法典和公司法在1929-1930年間頒布， 接著又在1935年頒布了刑法典。在20年的軍閥混戰中，大量的知識準備工作已經做好，為政治穩定後採取及時有效的措施做好了鋪墊。無論是政府組織還是學者，二十世紀前20年的外國法研究都呈現出了井噴式增長。全國建立的現代大學促進了法律與政治研究的專業化，使得其能夠對不同西方國家的法律進行更為周密的分析。

「比較法」在這一時期被形塑為了一門正式學科：一小部分學者不再僅僅學習外國的實體法，而是開始研究他們的共通點以及與不同思想、社會條件之間的關係。從制度上來看，「比較法」成為了國內法學教育中的一個可見部分，上海一所頂尖法學院便稱自身為「中國比較法學院」。到了二十世紀30年代，學者們開始出版長篇專著研究「比較法」的理論方法，這也預示這原本作為邊緣學科的比較法進入了成熟學科的範疇。

這一新興學術領域在方法論上顯然有功能主義色彩，並且繼承了晚清範式的知識傳統：學者們集中關注不同的法律如何反應並解決不同的社會、經濟及政治問題。考慮到中國政治和知識精英們最初是被西方強大的社會經濟優勢所吸引，這一特點也便是情理之中了。一個反映此普遍智識取向的很好的例子，便是法學家張鼎昌的「比較法之研究」一文。張鼎昌探討了西歐主要的法學流派，區分了分析法學、歷史法學以及社會學法理學（analytical, historical and sociological jurisprudence）。在討論了每一派的優缺點後，他指出「比較法」的作用在於取長補短，通過嚴格的比較，更為全面地理解法律是如何運作的，從而避免這些既有學派的不同方法論所帶來的困境。張鼎昌指出，法律比較的最終目的是幫助政府和立法者理智地在國內適用和移植外國法律，從而讓每一個國家都能充分享受人類法律知識經驗的成果。

這篇文章還有如下值得提及的地方：首先，張鼎昌堅定認為法律是一種解決社會、政治及經濟問題的工具，而不是規範性原則或文化規範的宣言。他的確保留了一些對德國歷史法學派尖銳的批評，這也讓他顯得略為狹隘和過時。第二，他也深深相信有普世的功能性原則的存在，人們可以通過比較西方的法律制度，或多或少地有所發現。在這個意義上來說，張鼎昌是上一節所說的清朝「範式轉型」的直系思想傳人：如同他的清朝前輩們一樣，他的思想根源依舊是西方法律功能所帶來的優越。

然而，張鼎昌不同於同時代思想主流的，便是他提出要瞭解所有西方的法律，而不是特別幾個國家的法律──通常是指德國，但有時也包括英國、法國或者美國。此觀點在同時代大多數精英法學家中， 都是少見的。到了二十世紀20年代末期和30年代，大多數法學家都在外國留學過並通常致力於從內部視角來理解他們所在的那個國家的法律。這其中有許多原因：首先，這是接受相對系統化的法學教育的最為簡單與快捷的方法。比較法在西方國家是一門備受尊敬但卻有些邊緣化的學科，其性質決定了它比起其他法律理論來說，更難以對法律改革建言獻策。考慮到中國法律改革中危如累卵的政治與經濟利益，律師和學者們自然就更容易被那些能夠迅速指導法律改革和「現代化」的方法所吸引。不可否認的是，如果一個人從內部的視角學習了如德國和日本的法律，而不是從外在的客觀功能主義分析的視角， 那麼習得一個關於法律「應該」是什麼的系統概念會更加容易──無   論這個概念有怎樣的缺陷。傑出的比較法分析是所有的懷疑主義以及嚴謹的特點，在事實上決定了其對於那些有政治抱負的學生來說少了些吸引力。

當不同的政治勢力爭奪權力和聲望的時候，這種情況就更加明顯了。學習一個具體的國家的法律的學生，在探尋將該國法律移植到新的法典中的時候，會面臨著巨大的個人利益誘惑：這將給予他們法律移植專家的稱號，並因此給他們帶來地位、權力與財富。一旦中國法律改革的主方向朝向德國和日本模式，無論是好是壞，受到此法律傳統教育的律師和學者們在為這些模式辯護的時候，都將在思想與物質上與之產生密切的利益。同樣，他們那些接受美國或英國法律教育的對手們，要求在法典中加入與他們知識背景相關的法條──並且最終在商法上取得了成果。審慎與求真的比較法進路，對於雙方來說都毫無吸引力。

其結果便是羽翼未豐的比較法研究除了對國內法律教育有所謂的意義外，對主流法律界只產生了相對較小的影響。1912至1949年間， 大約有36分手稿及超過100篇文章是關於比較法的──李祖蔭關於比較民法的研究以及許鵬飛比較刑法的研究較為出名──但比起大量的  一般意義上關於外國法律的學術與政治文章，這些只是滄海一粟。此外，除了某些文章中偶爾會有嚴謹的方法論，比如上文提及的張鼎昌的文章，這些研究中一般很少會真正嘗試去進行嚴格的功能主義比較。他們更多的是僅僅簡單地描繪不同的法律制度。從一個學術的觀點來看，這些基礎的描述工作也許是嚴格的功能主義分析的前提條件，但是在一個急需規範理論的年代里，這些研究顯然沒有帶來什麼影響。其結果便是比較法在學術及制度上的影響仍然很小。

這並不是說法律改革的推進不考慮任何國內兼容性的問題。恰恰相反，整個民國時期，改革者們必須與社會政治上的保守派們進行鬥爭和妥協。特別是1930年頒布的民法，雖然盡可能效仿德國（並且還有些瑞士色彩），但仍然必須保留相當多的清朝法律和習慣法。比如，該法典極其鮮明地依據德國法律理論重組了財產法，幾乎完全適用了《德國民法典》中關於法律類型和財產形式的規定──甚至逐字   逐句照搬條文──但也承認兩種清朝的主要財產形式，某種程度上來  說，這也破壞了引進新形式的目標。它們是在功能上與抵押相似的「典」，以及「永佃」，即一種地主驅逐的權力受到嚴格限制的永久租賃權。此民法典曾嘗試重新加入一些清朝的法律和習慣法，以規制這些交易，但卻保留幾乎所有之前的管理結構。其結果便是兩種傳統財產形式得以繼續發展。特別是「典」的交易，是幾乎所有區域經濟中最受歡迎的土地交易形式。根據一些地方檔案中的合同，「典」比永久買賣多出九倍以上。「典」和「永佃」的爭議同樣佔據了地方法庭財產案件中的絕大部分，而民法典所引進的德國財產形式的爭議， 則非常少見。正如有人指出的，新的民法典中「幾乎百分之九十五」的規定都能追溯到德國，並且還有幾分瑞士色彩，但是剩下的百分之五，均衡來看，要具備更大的經濟意義。有些令人驚訝的是，立法機關對本地習慣的結合沒有能夠大範圍地激發進行中西比較的學術興趣。法典起草者們認為法律移植與國內習慣不適當的結合將無法長存，這種結合是對保守派以及農村地區「落後」經濟的暫時讓步。從長遠來看，社會經濟的現代化會認為這種結合是不必要的，並且應當要完全接受西方法律。其結果便是學術研究繼續集中在全盤接受歐洲法學理論上面，而不是轉向更為嚴肅的比較法。就像大多數法學家和律師對於西方法律間的系統比較缺乏興趣耐心一樣，他們也認為嚴格的中西比較是沒有必要的，至少不是一個長期的項目。對於大多數受過外國教育的法律人來說，中國的社會規範和習慣是要最終被摒棄和改革的，而不是善意地去進行結合。西方法律與在農村地區繼續佔據主導的傳統規範與制度尷尬地共存著，後者覆蓋了大約全國百分之九十的人口，但法律專家們卻並沒有退缩。不足為奇的是，這些城市裡的精英法律人們能夠從法律西化中獲得大小不一的利益──這給予他們近乎壟斷地位的法律解釋權，以及相應地，在政治和經濟上的巨大影響力──這令人懷疑他們學術研究的初衷。無論是什麼原因，他們都堅定地認為各種法律間嚴肅的比較沒有任何吸引力的。

本文作者对于中英地权体系比较研究的专著

吊詭的是，這一急遽進行制度西化的時代，也是民族主義興起的時代。比如，在法律領域，廢除治外法權以及「不平等條約」的願望繼續驅使著一代又一代的立法者和政策制定者。然而，民國的民族主義，正如其晚清的前輩一樣，傾向於從唯物主義和實用主義來定義民族利益及榮譽：財富、軍事力量、國際地位是首要的關切。所有這些都是與保留傳統規範及制度不相容的。清朝滅亡後，其「實用主義轉向」繼續為社會政治和民族國家的討論奠定基礎，並且人們能夠看到其對民國移植西方法律的影響。

參、對蘇聯法律的繼受：共產主義中國與西方的分離

        1949年中華人民共和國的建立，創造了一種完全不同的法律改革範式。基於眾所周知的原因，歐美法律現在成了政治上的異端，而蘇聯成了能夠施加影響的主要外國資源。對於法學家們來說，中立的比較法研究很快在政治上有了風險。最終到了二十世紀60年代，此種研究無異於自取滅亡。因此，比較法作為一門學科進入了漫長的真空期，直到二十世紀80年代才有所復甦。然而，比較法作為一個社會政治的項目，繼續保有生命力，並且在十年的時間內，開創了一種嶄新的法律制度。

        蘇聯法律並非在1949年才開始輸入中國的。相反，它從二十世紀20年代便開始輸入了，並且隨著人民共和國的誕生，其已經形成了相當強的實質上的意識形態路徑依賴。孫中山在1925年逝世前，便對蘇聯的革命產生了極大的崇敬，並且試圖效仿蘇聯模式，在早期對國民黨進行了幾次制度上的改革。更為典型的是，國民黨在1924年依據蘇聯的方式進行了改組，採取了新的領導方式以及投票通過了「聯俄聯共」政策，並且確立了黨領導政府的權威。孫中山尤為堅定地認為政府機構應當接受黨的領導，這對成功進行政治革命是極為重要的。大約在同一時間，國民黨以及新建立的中國共產黨進行了第一次正式合作，並持續到了1927年全國統一。因此，在二十世紀20年代中期的國民黨的法律實踐中，有許多實質性的社會主義色彩：比如，國民黨於1924年在其控制的地區頒布了勞工法，並採用了蘇聯早期文件中保護工會組織和工人權利的話語。

        在全國統一之後，國共合作迅速破裂，並開始了長期的軍事衝突。中共轉移到了西北，並建立據點。直到1937年日本發動侵華戰爭，國民黨才開始尋求國共的再次合作。這也意味著蘇聯對國民黨立法的影響結束了，正如之前晚清和民國早期的情形一樣，其開始效仿德國和日本模式。而中共則繼續在其控制的國內小部分區域內，繼續推行蘇聯模式，並且會將此模式作為其在1949年後政治與法律議程的基礎。到了1949年，中共已經有了幾十年的移植蘇聯制度到中國農村地區的經驗。

中共所面臨的首要挑戰，便是如何將原本用來進行城市無產階級革命的模式，運用到中國農村。雖然中共得到城市知識分子的支持， 但直到二十世紀40年代，它都沒有控制任何主要的城市，只在國民黨軍事集團難以到達的周邊農村地區，找到生存的空間。這就要求實行蘇聯的經濟政策，尤其是進行土地改革。在土地分配問題上進行了一系列失敗的實驗後，中共最終認識到它需要獲得鄉村精英的支持， 因此要承認──暫時地──私有財產以及和本地地主們合作。

        爭議解決同樣是一個棘手的難題。中共最初適用的蘇聯在二十世紀20年代早期的司法模式，是用來進行政治鬥爭的工具。刑事訴訟是正式且常常公開的，但民法卻少有人關注。重大的民事爭議往往會通過刑事或行政方法來解決，而許多日常瑣事則常常無法處理。此種情況的原因在於農村地區有大量的社會資本，包括家族、宗教制度以及其他社會團體。村民們能夠通過它們解決大多數爭議，而不必尋求官方的介入。然而，該體系同樣要求一些官方的介入，用以解決超過基層社會邊界的問題──比如，那些涉及到多個家族的問題。清朝和民國的地方法院制度能夠為此提供幫助，雖然效率較低。中共現在同樣需要建立一個具備此功能的替代制度。但問題在於重建清朝或者民國的制度，在意識形態上是不可接受的──但移植蘇聯模式又不能直接解決此問題。

        最終的解決方式──依據其創立者之一的名字，往往被稱為「馬錫五模式」──基本上是一種類似於由黨組做工作來進行調解的制度。法官依據當地規範調解爭議，但也通過進行政治教育，鼓勵農民們接受意識形態「正確」的結果。無論是與引進的蘇聯模式，還是之前的民國制度相比，這都是一種更為靈活的制度。它讓中共能夠結合廣大範圍內的本地社會經濟條件，並且同時保持社會革命的態勢。這種制度上的意識形態與本地情境的結合──在其早年間，往往會顯得難辦和不完善──帶來了一些長遠的政治利益。更為重要的是，這印證了中共所宣傳的它比國民黨更理解和更能夠處理廣大人民群眾的利益，而後者正在極力向農村地區推廣德國法律。中共往往稱自身為「人民的黨」，而國民黨則是西方帝國主義的代言人，並且其所推行的制度範式也印證了這一說法。在一個民族主義逐步上升的政治環境裡，中共的此種宣傳幫助其在1945-1949年的內戰中，贏得了城市精英的支持。

        考慮到國民黨在1927年至二十世紀40年代早期，在政治與軍事上佔據主導，其比中共更容易接受典型的制度純粹性（paradigmatic institutional purity）。中共幾十年在農村邊遠地區爭取生存空間，使其必須面對和適應農村社會現實，而這是在南京的國民黨的政治和法律精英們以及其他中心城市不必面對的。在制度（以及與之相關的法律）移植上，中共所作的工作在範圍上要遠遠小於國民黨引進西方法律的工作，但是前者卻有更好的適應性，也因此在地方層面更為有效──在維穩、得到群眾支持，或者單純解決日常爭議等方面。國民黨的立法者們往往難以接受向地方習慣妥協，而中共則積極地將這種對農村情況的熟悉及適應作為社會政治合法性的來源。

        中共在1949年掌權後，不得不改變其制度進路──它必須從一個中央統治者的視角去制定法律和政策，而不是一個邊緣地區的反抗組織──但其在掌權後的前十年間，仍然在社會改造中重視與地方結合。政治工作組在推行自上而下的政策到鄉鎮村落的過程中，起到了主要作用。並且繼續偏向於採用勸說、政治教育以及互相調解的方  式，而非直接採取強制措施。此種地方性政策幫助中共在二十世紀50 年代推行其主要政策改革的過程中，意外地幾乎未遭到社會上的抵抗：比如，比起蘇聯在二十世紀20年代末期及30年代早期的集體化， 中國的土地改革及集體化極其順利，也少有暴力衝突。

        在中央立法層面，大多數新的法律和制度都是於二十世紀50年代

在蘇聯的幫助下建立起來的：刑法、刑事和民事訴訟法、土地法、合同法以及勞動法都與其蘇聯盟友極為相似。婚姻法與民法完全分離， 有其自身的分類和獨立的規定。包括法院、檢察院以及公安機關在內的執法部門，幾乎就是照搬了蘇聯模式。最終，中華人民共和國1954 年憲法效仿蘇聯1934年憲法的內容和結構，確立了直到今天仍然發揮功效國務院和人民代表大會制度（Party-state Council-People’s Congress）。

同時，法律教育也直接系統地從蘇聯引進，在北京新建的人民大學在事實上也成為了此種教育的樞紐。1953年，教育部給國內所有法學院確定了十門統一開設的課程，包括蘇聯國家與法權史、蘇聯國家法、蘇聯刑法、中國與蘇聯刑事訴訟法、中國與蘇聯財政法、中國與蘇聯行政法、土地法與集體農莊法、中國與蘇聯勞動法、人民民主國家法、中國與蘇聯法院組織法。許多接受歐洲和美國教育的學者能夠保留他們的工作，但必須要開設馬克思主義法學理論的課程，並且如果他們越過了國家意識形態的底線，往往會被進行審查──或起訴。儘管如此，中共仍然在法律移植中保留了一種與本土結合的態度。官方的底線是學習蘇聯法律，而不是照搬它。1953年的統一課表包含了三門以蘇聯為中心的課程，但其他七門課程都結合了蘇聯法律以及各種「中國經驗」，這也是中共壯大期間所有的實踐經驗。雖然國家立法往往運用蘇聯的法律分類和術語，但其中的實體規定往往大不相同，特別是在民法領域。民國民法典的特徵是沒有任何近乎完全地對外國法律的移植。即使在同時期受到蘇聯影響最大的1954年憲法，也保留了大量不同於蘇聯模式的規定：其沒有以任何形式認可正式的聯邦主義，或者兩院制議會。總之，中共比起國民黨來說，是在比較法律上面顯得更為謹慎與靈活。事實上，直到60年代的政治動亂之前，中外比較法的研究比之前民國時期享有更多學術和政治資源──儘管法律人們只能研究一種外國法律制度。大躍進（1958-1962）以及隨之而來的文化大革命（1966-1976） 讓法學教育及研究幾乎全面瓦解。儘管執法機關仍然在運作，蘇聯法律仍在影響法律實踐，但是思想交流以及比較分析都陷入了停滯，兩國的政治合作也是如此。在中蘇交惡（1960-1965）之後，兩國的關係再也沒有恢復過，並且提倡「學習蘇聯」也變成了政治不正確。在文化大革命期間，幾乎所有的法學研究都有政治風險，並且大多數法學院也停辦了──只有北京大學和吉林大學兩個例外，這兩所大學也不會按正常方式錄取新學生。隨著主要城市政治和社會秩序的崩塌，法律專業全面陷入了長期的停滯，直到1977年才再次復蘇。

（未完，见下篇）

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作者简介：张泰苏 (Taisu Zhang), 耶鲁大学学士、法律博士、历史学博士。现任耶鲁大学法学院教授(tenured)，耶鲁大学历史系兼任教授。曾任中国法律与历史国际学会会长。主要研究方向为比较法律与经济史、产权理论与中国司法系统。专著《儒家的法律与经济：前工业化时期中英家族与产权制度比较》(The Laws and Economics of Confucianism: Kinship and Property in Pre-Industrial China and England，剑桥大学出版社2017年出版)荣获美国社会科学历史学会颁发的会长奖以及麦克米伦国际与地区研究中心颁发的盖迪斯-史密斯图书奖。

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