「最高法院类案检索指导意见」理解与适用发布，明确若干重要问题（附深度解读）

Original 黄文旭法律检索 2020-10-25

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2020年9月7日，最高人民法院机关刊《人民司法》杂志在公众号发布了《<关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）>的理解与适用》（以下简称《类案检索指导意见理解与适用》，《人民司法》2020年第25期），作者为最高人民法院审管办副主任刘树德与最高人民法院审管办审务处副处长胡继先。

《类案检索指导意见理解与适用》对2020年7月27日发布的最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案检索指导意见》）的起草背景和过程、基本原则及主要内容进行了说明，明确了《类案检索指导意见》适用过程中的诸多问题，值得所有律师、法官和检察官认真研读。

《类案检索指导意见理解与适用》主要明确了以下问题。

一、何为类案？

《类案检索指导意见》第一条规定，“本意见所称类案，是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。”

对于如何理解《类案检索指导意见》第一条，存在着不同观点。一种观点认为，在判断类案时，只需要基本事实、争议焦点或法律适用问题等之一具有相似性。另一种观点认为，在判断类案时，需要基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面均具有相似性。这实际上是基本事实、争议焦点、法律适用问题等之间是和的关系还是或的关系的问题。

《类案检索指导意见理解与适用》指出：

不同案件虽然在具体情节上千差万别，但总是存在相同或相似的方面，而这些案件的裁判是可以相互参考借鉴的。《意见》将这些案件称为类案，既是着眼于一种相互参酌的裁判方法，也是服务于统一法律适用的整体目标。……《类案检索指导意见》围绕类案的本质特征，将“案件基本事实、争议焦点和法律适用问题等方面具有实质相似性”作为具体的判断标准。

与《类案检索指导意见》相比，《类案检索指导意见理解与适用》只是将”相似性“明确为"实质相似性“，但并未明确基本事实、争议焦点、法律适用问题等之间是和的关系还是或的关系。

究竟根据什么标准确定不同案件的相同点或不同点，从而得出案件类似或不类似的结论？这是《类案检索指导意见》适用过程中的重要问题。

长期研究案例制度的北京大学法学院张骐教授认为：

在司法实践中，法官所关注的具有可比性的案件事实，通常不是所有与案件有关的事实，只能是具有法律意义、成为法律评判对象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点。

——张骐：《论寻找指导性案例的方法———以审判经验为基础》，载《中外法学》2009 年第 3 期。

张骐教授还认为：

张骐教授认为，判断案件类似或不类似的标准应当是法律。相似性是指法律上的相似性，主要的判断方式是其中的相关要素在法律的规定中是否包含，而非法律上并不关心的生活细节。
——高尚：《德国判例使用方法研究》，法律出版社2019年12月版

最高人民法院于同志法官认为：

判断待决案件与某个指导性案例的相似性，主要看其必要事实。在待决案件与指导性案例的必要事实的判断上，应当满足以下两个基本条件：
（1）待决案件在所有必要事实上与指导性案例已经判定的必要事实，全都相一致。
（2）待决案件与指导性案例的其他不同之处，不足以排斥或推翻上述法定评价。

——于同志《论指导性案例的参照适用》，载《人民司法》2013年第7期。

应当明确的是，在判断检索到的案例与待决案件是否为类案时，不能要求全案所有的基本事实、争议焦点、法律适用问题均具有实质相似性，也不能要求案由相同。在司法实践中，一个案件可能涉及到多个争议焦点，涉及到多个法律适用问题，两个不同案由的案件可能存在相同的争议焦点和法律适用问题，两个基本事实绝大部分不同的案件也可能存在相同的争议焦点和法律适用问题。

因此，判断类案的出发点和核心是具体的法律适用问题。在确定两个案件具有实质相似性的法律适用问题以后，再判断该法律适用问题所需要评价的必要事实是否具有实质相似性。

二、最高人民法院发布的典型案例是否包括《最高人民法院公报》案例

《类案检索指导意见》第四条规定了类案检索的范围和顺位：

四、类案检索范围一般包括：
（一）最高人民法院发布的指导性案例；
（二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；
（三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；
（四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。
除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。

确定类案检索的顺位是《类案检索指导意见》的最大亮点！在此之前，2020年7月17日发布的《江苏省高级人民法院关于建立类案强制检索报告制度的规定（试行）》也确定了类案检索的范围和顺位。但《类案检索指导意见》是首次确定类案检索的顺位的在全国法院适用的最高法院规范性文件，在我国案例制度中具有重要意义。

《类案检索指导意见》在确定类案检索顺位时，考虑的主要因素是各级法院之间的审级关系和审判监督指导关系，因此确定顺位高低的基本原则是做出裁判或发布案例的法院审级的高低。

在理解与适用《类案检索指导意见》时，有一个重要的问题，即位于第二顺位的“最高人民法院发布的典型案例”是否包括《最高人民法院公报》案例。

可喜的是，《类案检索指导意见理解与适用》明确了这一问题。《类案检索指导意见理解与适用》将检索范围分为三个层次：一是具有显性拘束力的案例，二是具有强隐性拘束力的案例或案件，三是具有弱隐性拘束力的案件。其中，位于第一层次的具有显性拘束力的案例指的是指导性案例，这一点是毫无疑问也是没有任何争议的。位于第二层次的具有强隐性拘束力的案例指的是《最高人民法院公报》发布的案例、其他典型案例及裁判生效的案件，本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件。位于第三层次的具有弱隐性拘束力的案件指的是上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

可见，根据《类案检索指导意见理解与适用》，位于第二顺位的具有强隐性拘束力的案例“最高人民法院发布的典型案例”包括《最高人民法院公报》发布的案例和其他典型案例。

在2020年8月22日律生学院「类案检索」公益课程的授课中，我就专门讲到了公报案例是否属于最高人民法院发布的典型案例这一问题，我的理解是最高人民法院发布的典型案例包括《最高人民法院公报》案例，并展示了相关“证据”。有幸的是，这一结论得到了《类案检索指导意见理解与适用》的确认。以下是课件截图。

需要说明的是，大成律师事务所高级合伙人张健律师2019年在其个人公众号“法悟”发表了一篇文章，题为《案例检索的近因原则》。该文提出了案例检索的近因原则，核心观点是：“对具体的裁决者来说，影响力和说服力最大的法院是它的上一级法院，而不是更高级或者最高人民法院。如果不同级别法院的案例不一致，则与受理法院最近的上级法院案例优先。”张健律师根据近因原则建立了一个能够自圆其说且有一定说服力的案例体系，值得认真学习。

在《类案检索指导意见》出台之前，我对于张健律师的上述观点是部分赞同的。我在湖南师范大学法学院《大数据与法律检索》的课堂授课中，有一堂课专门讲中国司法案例的分类与效力层级，在讲到上级法院的案例时，就讲过一个观点：对于一审法官来说，所有案件都有可能被上诉，每一个案件都有被上级法院发回和改判的可能，发改虽然不能算错案，但每一个法官都不希望自己的案件被发改，发改率过高也会影响法院的考核和法官个人的考核，因此上一级法院的案例对法官的影响力和说服力是非常大的。虽然每一个案件在理论上都有可能被最高法院再审，但再审的比例是非常低的，基层法院一审的案件被最高法院再审的可能性更低。（《民事诉讼法》第一百九十八条规定：“最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，……，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”）在这一背景下，与最高法院的类案相比，上一级法院的类案对法官的影响力和说服力确实可能更强。“天高皇帝远” “县官不如现管”说的就是同样的道理。当然，上述观点只是有一定道理，但并不总是正确的。在司法实践中，最高法院的案例和上一级法院的案例不一致的，有很多法官更愿意按照最高法院的案例观点来做出裁判。

《类案检索指导意见》出台后，2020年8月30日晚，张健律师以前述文章为主要内容，开展了一堂线上授课，课题标题是《如何找到最有说服力的案例？——精析近因原则在类案检索中的应用》。在该课程中，张健律师仍然沿袭了《案例检索的近因原则》一文中的观点，即“直系案例中，如果不同层级法院的案例不一致，则与受理法院最近的上级法院的案例优先。”

笔者认为，《类案检索指导意见》出台之前，“如果不同级别法院的案例不一致，则与受理法院最近的上级法院案例优先”这一观点虽然不一定正确，但还是有一定道理的，且实践中确实存在这一现象。《类案检索指导意见》出台之后，仍然坚持这一观点就不正确了。因为《类案检索指导意见》已经明确按照做出裁判或发布案例的法院审级高低确定了类案的顺位，最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件位于第二顺位，具有强隐性拘束力。上一级人民法院及本院裁判生效的案件位于第四顺位，具有弱隐性拘束力。虽然《类案检索指导意见》不是司法解释，只是最高人民法院发布的司法文件，但最高法院的司法文件对各级法院的影响力是非常大的。试想一下，如果一方律师提交了最高法院的类案，并且援引《类案检索指导意见》关于案例顺位的规定，法官还会认为上一级法院的类案优于最高法院的类案吗？法官担心被上一级法院改判？在二审中，胜诉一方的律师会继续提交最高法院的类案，二审法官会改判或发回吗？因此，在《类案检索指导意见》出台之后，“上一级法院的类案优先于最高法院的类案”这一观点不管在理论上还是实践上都是不正确的。当然，“天高皇帝远” “县官不如现管”的现象依然存在，依然会有部分法官更愿意按照上一级法院的类案来做出裁判。

需要指出的是，张健律师在讲“上一级法院的类案优先于最高法院的类案”这一规则时补充了一个前提条件，即“适用条件：顺位在先的类案已充分考虑了顺位在后的类案及期间发生的法律、政策及其他法律适用背景的变化。比如，上一级法院是中院，中院的案例已经充分考虑了最高法院的案例。”张健律师补充这一条件是非常聪明的，如果上一级法院的类案已经充分考虑了最高法院的类案，那就说明上一级法院已经根据本辖区的实际情况，对最高法院的类案中的裁判规则进行了调整。在这一情况下，上一级法院在二审时确实不一定会再优先考虑最高法院的裁判规则。但是，这一假设的前提条件在实践中是很难判断的，当事人或者律师怎么能够知道上一级法院的类案是否考虑了最高法院类案中的裁判规则？对于非指导性案例，法官在本院认为部分一般是不会援引的，通过上一级法院的类案一般是看不出是否考虑了最高法院的类案的。

《类案检索指导意见》的目的是统一法律适用，按照做出裁判或发布案例的法院审级高低确定了类案的顺位的目的是在全国范围统一法律适用。如果上一级法院的类案优先于最高法院的类案，那就只能实现各法院辖区内法律适用的统一，不能实现全国范围法律适用的统一，《类案检索指导意见》的目的就会落空。最高人民法院和地方各级人民法院应该对法官进行类案检索培训，学习《类案检索指导意见》，确保《类案检索指导意见》得到贯彻落实。

三、类案检索范围以外的案例是否完全没有价值？

在8月22日「类案检索」公益课程的授课中，我就对这一问题进行了讲解。

《类案检索指导意见理解与适用》对这一问题进行了明确：

只要有助于公正高效办理案件，必要时承办法官除检索近 3 年的案例或案件之外，也可以检索之前的案例或案件；在前一顺位中检索到类案的，也可以继续在后顺位中检索，甚至可以在全国其他辖区人民法院裁判生效的案件中进行检索。

律师在做类案检索时，如果在较高顺位中检索到的类案对己方不利，应该扩大检索范围，继续在后顺位中进行检索。如果在后顺位中检索到的类案对己方有利，则应该提交后顺位中对己方有利的案例。如果在全国其他辖区法院裁判生效的案件看检索到对己方有利的案例，同样应当提交，以增强对法官的说服力。

作者：黄文旭，湖南师范大学法学院讲师，华东政法大学国际法学博士，中国社会科学院法学研究所与中国应用法学研究所联合培养博士后。连续三年为湖南师范大学法学院本科生和法律硕士开设《大数据与法律检索》课程。

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