人民政府对隔离人员提供生活保障是一项法定义务

目录一、封城或“全域静态管理”中政府的责任二、政府提供生活保障义务的内容和对价问题三、对政府不履行生活保障义务的救济

上海疫情防控的一个重要话题就是生活保障。从网络空间，到现实的社区，不知道有多少起纷争是因它而起。我就住在上海，我也经历了很多。我的太太此时此刻，正在一边准备着晚饭，一边轻声哼唱着《国际歌》。吃饭是一个斗争，不斗争就没有饭吃。斗争的手段，就是依靠法律，因为中华人民共和国的《宪法》和法律是保障人民利益的。

一、封城或“全域静态管理”中政府的责任

上海的疫情管控，不断的创造新词汇，从封城到“全域静态管理”，不断巩固和加深我们对汉语的理解。但无论这种措施叫什么名字，它们在法律上的性质是一样的，都是“隔离”。

《中华人民共和国传染病防治法》第41条规定：

对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员，所在地的县级以上地方人民政府可以实施隔离措施，并同时向上一级人民政府报告；接到报告的上级人民政府应当即时作出是否批准的决定。上级人民政府作出不予批准决定的，实施隔离措施的人民政府应当立即解除隔离措施。（第1款）

在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。（第2款）

本条第1款规定，“对已经发生甲类传染病病例的场所或者该场所内的特定区域的人员”实施隔离措施。“隔离”的意义在于通过对人员行动自由的限制，减少或切断人际接触，从物理上阻断病毒的传播。那么按照上海市各级政府“全域静态管理”要求，无论是在特定的疫情防控场所，例如方舱、集中隔离点，抑或居家隔离，都是对公民行动自由的限制，都构成实施隔离措施。

本条第2款规定，“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障”，这是法律规定采取隔离措施的政府所应当承担的义务。需要指出的是，政府该项提供生活保障的义务，不是一种恩惠，而是必须履行的行政职责。因为隔离措施一旦实施，导致该被隔离地区的人民生活受到重大影响，被隔离地区的公民的人身自由、财产权利、工作权利和营业权利，均受到政府隔离措施的深刻介入。为了平衡公民基本权利因该行政措施所受到的不利影响，政府履行生活保障义务，既是事理上的当然，也是实践《中华人民共和国宪法》保护人民人身权利、财产权利的规范意旨。

所以，一旦符合《传染病防治法》所规定隔离措施的构成要件，做出隔离措施的人民政府必须履行提供人民生活保障的法律义务，这是人民政府做出隔离措施所应当承受的法律后果。这也是现代行政法发展的一个重要标志：即行政行为不仅仅约束或者限制人民，同时也对政府课以一定的义务和责任。行政法从传统的干涉行政（Eingriffsverwaltung）转向给付行政（Leistungsverwaltung）。为此，德国宪法学者福斯多夫专门提出生存照顾（Daseinsvorsorge）一词，用于指称现代行政机关的责任。他说[1]：

“每个人都应该自求多福”是过去社会的信条。今日的社会，人民不再依赖传统的基本人权，而是依赖分享权。这个新兴的分享权唯有依赖公权力的介入，方可实现其功能。

诚哉斯言！

二、政府提供生活保障义务的内容和对价问题

按照上文对生活保障义务的分析：该项生活保障义务，是为了弥补公民因为本地区隔离（封城或“全域静态管理”）所遭受的不利影响。所以举凡与本地区隔离有任何事理上关联的生活事项，均应当由政府提供保障。因此，解释此项保障义务的履行范围，不限于人的生物性的基本生存需要，例如米面粮食之类，还应包括社会普通民众在被封闭前一般平均水平的消费需求，例如饮食佐料、烟酒糖茶之属，对此政府应允许居民通过必要的采购渠道以满足此类需求。

如果政府提供的是基本生存保障物资，不应当向公民收取费用。因为，一旦这些保障是民众支付费用后换得的，那么民众在遭受封城而带来的损失，其实并未从政府的行为中获得任何补偿。《宪法》和法律所保护的公民基本权利，不能因为《传染病防治法》第41条规定而白白牺牲。如果政府提供物资保障和公民支付费用是“等价交换”，那还需要《传染病防治法》第41条干什么？公民不能自己通过市场购买吗？就是因为政府限制了通过市场获得这些生活保障的途径（因为封城），所以《传染病防治法》本条才特设第二款予以平衡。否则，《传染病防治法》第41条第2款的良法美意就没有落实。

三、对政府不履行生活保障义务的救济

对于政府不履行法定职责或给付义务的，《行政诉讼法》有如下规定：

第72条：人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。

第73条：人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。

对于上述规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》又有如下规定：

第91条：原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。

第92条：原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十三条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。

第93条：原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。（第1款）人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉。（第2款）

《行政诉讼法》对于行政机关不履行法定职责和不履行给付义务，分别规定两类诉讼，即第72条的“履行法定职责”之诉和第73条的“行政给付之诉”。但需要说明的是，该法并未清晰界定两者的区别。其实法律上应当履行的行政给付，同时也是一项行政职责。如果不履行的话，如何区别“法定职责”和“行政给付义务”呢？

具体到本文讨论的政府提供生活保障义务，可以认为既是一项行政给付，也是一项行政职责。按照上述司法解释第92条之规定，似乎只有“履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务”，才是“行政给付义务”，这类给付的性质和类型，似乎仅限于社会保障。笔者认为，与此类社会保障性给付无关的其他应履行的义务，负有义务的行政机关嗣后并未履行而发生争议的，都可以适用“履行法定职责”之诉[2] 。

根据以上所述，一旦实施封城或隔离措施的政府不履行相应生活保障义务，封城或隔离地区的公民，可以适用《行政诉讼法》第72条，请求人民法院判决负有提供保障义务的行政机关，履行其义务。也就是说，被隔离的公民，可以起诉作出封城决定的、但又不保障公民生活的政府机关，要求其履行《传染病防治法》第41条第2款规定的义务。

引注：

[1] 陈新民著，《公法学札记》，法律出版社2010年增订本，第39页以下，详细介绍福斯多夫的生平，以及氏所提出的“服务行政”和“生存照顾”的理念，足供参考。

[2] 但根据司法解释第九十三条的规定，其实两者差别不大，因为都要先行向行政机关提出履行要求。这和德国或我国台湾地区行政法理论有较大的差别。按德国行政法院法所规定的“课以义务诉讼”Verpflichtungsklage，系以行政机关有必须做出行政处分为前提，而行政给付诉讼又被称为一般给付诉讼allgemeine Leistungsklage，以相对于课以义务诉讼作为特别给付诉讼spezielle Leistungsklage，它并不以行政机关有必须做出行政处分为限。而且在起诉的构成要件上，一般给付之诉无需先行向行政机关提出诉愿，而课以义务诉讼则需要先行提出诉愿为原则。这就是两种诉讼何以要区别规定的实益。而我国《行政诉讼法》第七十二条和第七十三条，其实区别的意义不大。德国和台湾地区的详细介绍，可以参考陈敏著，《行政法总论》，作者自版发行2019年第10版，第1398页；我国行政诉讼法学的介绍，可以参考何海波著，《行政诉讼法》，法律出版社2022年第3版，第500页。作者指出，《行政诉讼法》的上述两处条文，均来自1989年《行政诉讼法》第五十四条第二款，其实没有区别的必要。

重磅福利

北大法宝、元典智库、威科先行、聚法案例、法天使中国合同库、小包公智能法律平台将为选课学生提供较长时间的免费试用（申请方式见慕课讨论区，扫上方二维码即可免费听课并获得以上数据库较长时间的免费试用权）。

关注公众号，回复“PPT”即可获得中国大学MOOC《大数据与法律检索》主讲人在深圳律协授课的PPT（六百多页干货）。

深圳律协培训课程《律师法律检索核心技能》B站地址

 https://www.bilibili.com/video/BV18y4y137xu

（点击文后“阅读原文”即可直接观看）