无讼特约作者
尹红志
北京展达律师事务所家事与财富传承部主任、高级合伙人
专业领域：争议解决和商事仲裁、公司法律业务、劳动争议法律业务、保险法律业务、私人财富传承业务。
不久前，胡润研究院在《2022意才·胡润财富报告》中公布，中国拥有千万元资产的“高净值家庭”数量已达211万户，拥有亿元资产的“超高净值家庭”数量达到13.8万户。每年增长速率分别是2.5%和3.5%。
未来10年内，中国将有19万亿元财富要传承给下一代，未来20年内将有51万亿元，未来30年内则将有98万亿元。
随着财富的积累，高净值、超高净值家庭在财富管理方面的需求大幅提升。在胡润的一项调查中，超过28%的家庭表示对“投资理财顾问”有需求。在法律行业，家族财富管理与传承的法律服务也成为被律师们广为看好的蓝海领域。
什么样的一名律师，算得上家族财富管理与传承领域的专业律师？如何服务好关系复杂、需求多变的高净值家族？怎样合理运用情和法的工具，平衡家族个人财富与家族企业的纠葛和冲突？
为了解答如上疑难，无讼特别邀请专注于家族财富管理与传承的北京展达律师事务所合伙人尹红志律师，分享作为家族财富管理与传承专业律师的个人经历，探讨经典案例中的宝贵经验，探索家族财富管理与传承法律服务的机会与未来，为该领域门外的青年律师拨云开雾。
本文为专栏第二篇，分析股权代持的法律风险及救济途径，并为风险规避提出防范建议。近年来，在国内不同类型或所有制的企业中，出现了许多股权代持的案例。股权代持基于商业活动的需要而产生，本质上是合法行为，但由此而引发的各类纠纷不胜枚举。股权代持存在哪些意想不到的风险？发生纠纷后有哪些必要的救济途径？作为隐名股东和显名股东，如何更好地规避和防范风险？这些都是企业家们必须要了解和面对的问题。“借名”和“股权代持”都不是明文规定的法律概念。朴素地理解，“借名”和“股权代持”都是表示自己的东西登记在别人名下。生活中常见的“借名”是借用银行卡或借名买房，一旦出现纠纷可以通过民事司法途径解决，但是股权代持因为涉及民事法律关系和公司法律关系的交叉，出现纠纷的司法路径不同、适用法律规定不同、诉讼参与主体不同，都会导致纠纷产生的结果千差万别。根据普遍理解，股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。法律规定和司法实践均没有对“股权代持”统一、明确的定义，与股权代持有关的规定散见于公司法及民法典的相应条款中，下文会在具体分析中进行引用和论述。股权代持，简言之是隐名股东（被代持人、实际出资人）与显名股东（代持人、名义股东）达成合意，通过显名股东出资并持有公司股权的行为。一般会分为对内和对外两类风险，对内指隐名股东和显名股东之间，对外指隐名股东或显名股东与第三方之间。（一）隐名股东与显名股东之间主要存在的三类法律风险如果隐名股东和显名股东对股权代持的合意是口头约定，或者虽然是书面约定但内容不明确，一旦显名股东反悔否认存在股权代持，隐名股东负有实际出资的证明责任，否则其股东身份很可能不被法院支持。
在最高人民法院关于刘婧与王昊确认江苏圣奥化学科技有限公司股东资格确认一案中，法院以证据不充分为由驳回了原告的诉讼请求，理由为：“刘婧在诉讼中主张其与王昊之间存在代持股关系，证据不充分。代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。单方法律行为不能建立委托代持股份关系。本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘婧在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，本院不予支持”。
股权代持中，公司股权一般登记在显名股东名下，一旦显名股东擅自将股权处置，隐名股东的损失可能很难确认、股权难以追回或造成的损失无法获得赔偿。按照法律规定，若显名股东擅自将代持股权进行了处置，隐名股东需要举证证明自己才是实际出资人并向人民法院申请确认显名股东与第三方的股权转让行为无效。若第三人符合民法典规定的善意受让人，显名股东与第三方的股权转让有效，隐名股东只能向显名股东主张赔偿责任。3、显名股东去世，其合法继承人不了解股权代持情况，将股权作为遗产分割因为股权代持一般属于隐名股东和显名股东私下的约定，双方的家庭成员可能对此不知情。笔者遇到非常多继承案件中出现类似股权代持、借名买房等情形导致遗产分割范围无法查清，需要另案处理的情形。在股权代持中，一旦显名股东去世，其合法继承人不了解具体情况，认为股权属于遗产、应当予以分割的，隐名股东也需要另行通过法律途径主张权利。（二）隐名股东或显名股东与第三方之间主要存在的三类法律风险1、持股公司对外承担债务，债权人要求显名股东在出资范围内承担补充责任隐名股东和显名股东的内部约定只对双方具有法律约束力，不能对抗第三人。根据公示公信原则，第三人通过工商登记信息认为显名股东就是公司股东的，公司股东对外的权利义务均由显名股东享有和承担。所以，一旦持股股东对外承担债务，公司股东没有履行或全面履行出资义务的，公司债权人可以主张显名股东在出资范围内承担补充赔偿责任。2、显名股东对外负债，被代持的股权作为执行财产被查封拍卖如前所述，根据公示公信原则，第三人通过工商登记信息认为显名股东就是公司股东的，公司股东对外的权利义务均由显名股东享有和承担，所以一旦显名股东对外负债或者产生纠纷，被代持的股权可能成为相对方财产保全或强制执行标的。我国某著名编剧，曾借朋友名义投资了一家公司，结果因为朋友对外负债较多，导致该公司股权被多家法院查封，该编剧因此被卷入两年多的纠纷中，心力交瘁。
普通企业家同样会遇到类似问题：代持人因自身婚姻问题、债务问题等，导致代持股权被法院查封冻结，甚至进入拍卖程序。股权代持的核心救济途径是股东资格确认纠纷，但基于上述纠纷的事由及方式不同，会导致股权代持双方卷入不同的诉讼或执行案件中。针对上述提到的主要风险，下文简要提示对应的诉讼救济途径。（一）隐名股东与显名股东之间主要存在的三类法律风险对应的司法救济途径股东资格确认纠纷的主要规定详见《公司法解释三》第二十二、二十四条。简单来说，隐名股东要主张自己的股东资格，需要提供双方存在股权代持约定的证据，且要提供证据证明自己实际履行了出资义务，经过公司其他股东半数以上同意，才能确认股东资格。在显名股东基于各种原因否认股权代持的时候，隐名股东作为原告一方应及时提起股东资格确认纠纷，将持股公司列为被告、显名股东列为第三人，并且在诉讼前要积极准备好双方存在股权代持约定及自己实际出资的证据，在诉讼前或诉讼中还要想办法取得其他股东半数以上的同意意见。需要注意的是，此处的“半数以上”是否包含本数在司法实践中存在争议。因为公司法对此没有明确规定，但《民法典》第一千二百五十九条规定了民法所称的“以上”包括本数。当然，也有不同观点认为，在公司法领域，重大事项征求意见一般都要求表决过半数，隐名股东显名明显属于重大事项，也应当过半数，即不包括本数。显名股东擅自处分代持股权的纠纷，主要法律依据详见《公司法解释三》第二十五条及《民法典》第三百一十一条之规定。简单来说，显名股东如果擅自将代持股权转让、质押或以其他方式处分的，实际出资人可以请求人民法院认定股权处分行为无效，但是如果有证据证明受让人是善意第三人的，人民法院不予支持，实际出资人应当要求显名股东承担损害赔偿责任。在隐名股东知道代持股权被擅自处分之后，应当尽快收集证据，第一时间提起确认无效之诉，隐名股东作为原告，显名股东和受让人作为共同被告，隐名股东要举证证明自己是实际出资人且显名股东和受让人之间的股权处分行为违反法律强制性规定或非真实意思表示。确认之诉根据各方陈述意见及在案证据会产生两个判决结果：支持隐名股东的诉讼请求，即确认显名股东和受让人之间的股权处分行为无效；驳回隐名股东的诉讼请求，即认为显名股东和受让人之间的股权处分行为有效。需要注意的是，若人民法院支持了隐名股东的诉讼请求，不代表代持股权当然的回归到隐名股东名下，隐名股东仍需通过提起股东资格确认之诉将股权登记至己方名下。若人民法院驳回了隐名股东的诉讼请求，隐名股东应及时提起损害赔偿诉讼，隐名股东作为原告，将显名股东列为被告，依据确认无效之诉审理查明的事实及其他证据要求显名股东承担损害赔偿责任。3、显名股东去世，其合法继承人不了解股权代持情况，将股权作为遗产分割在隐名股东知道显名股东去世后，应及时采取措施予以维权，否则代持股权可能被作为遗产由显名股东的合法继承人继承。若显名股东的合法继承人尚未提起继承诉讼，隐名股东应及时提起股东资格确认纠纷，法律依据及证据收集如前所述，隐名股东作为原告，显名股东的合法继承人作为共同被告。若显名股东的合法继承人已经提起继承诉讼，隐名股东无法加入继承诉讼中作为一方诉讼参与人，但是可以及时提起股东资格确认纠纷，并将股东资格确认纠纷被人民法院受理的文件提交给继承案件的法官进行告知，继承案件的法官会根据案件情况考虑暂时对代持股权不做处理。若显名股东的合法继承人之间的继承诉讼已经审结且已对代持股权进行分割，隐名股东应及时提起股东资格确认纠纷，自己作为原告，显名股东的合法继承人作为共同被告。（二）隐名股东或显名股东与第三方之间主要存在的三类法律风险对应的司法救济途径1、持股公司对外承担债务，债权人要求显名股东在出资范围内承担补充责任根据《公司法解释三》第十三条及二十六条之规定，显名股东被公司债权人要求承担补充赔偿责任的，以自己只是名义股东抗辩一般无法获得支持，但可以在承担赔偿责任后向实际出资人追偿。对于显名股东而言，一旦公司债权人提起诉讼，应当在该案中以股东身份积极进行正面答辩和抗辩，只以自己是名义股东不应承担责任来抗辩没有法律上的意义。一旦显名股东被判决要在出资范围内承担补充赔偿责任，可以要求隐名股东代为赔偿，如果隐名股东拒绝代偿，显名股东应在承担赔偿责任后，另行提起诉讼要求隐名股东赔偿自己的损失。在显名股东做原告起诉隐名股东的诉讼中，在司法实践中会有不同的案由选择，如委托合同纠纷、追偿权纠纷、合同纠纷或与公司有关的纠纷，不同的案由适用的法律规定及审查法庭、审查焦点有所区别，一定要根据案件具体情况综合判断后选择合适的案由。2、显名股东对外负债，被代持的股权作为执行财产被查封拍卖在司法实践中，因未能清偿到期债务，债权人申请强制执行显名股东名下股权的案例不胜枚举。一旦被代持的股权因显名股东的原因导致被查封拍卖，隐名股东要做的第一步是第一时间向执行法院提起执行异议。基于被代持股权被登记在显名股东名下，执行异议一般会被驳回，隐名股东要做的第二步是在执行异议裁定书送达之日起15日内向执行案件所在地的法院提起执行异议之诉，自己做原告，将债权人和显名股东列为共同被告，诉讼请求是要求停止对被代持股权的查封拍卖。执行异议之诉中，到底是债权人的利益优先保护，还是实际出资人的利益优先保护，在全国的司法实践中并未形成统一，这导致个案执行异议之诉会产生两个结果：支持隐名股东的诉讼请求即停止对股权的执行，驳回隐名股东的诉讼请求即继续对股权的执行。若执行异议之诉支持隐名股东的诉讼请求，执行法院应当对股权解除执行措施，隐名股东仍然需要通过股东资格确认纠纷将股权变更至自己名下。若执行异议之诉驳回隐名股东的诉讼请求，股权被依法拍卖，隐名股东可以参考股权被显名股东擅自处分的司法救济途径，即隐名股东及时提起损害赔偿诉讼，自己作为原告，将显名股东列为被告，依据执行异议之诉审理查明的事实及其他证据要求显名股东承担损害赔偿责任。通过上述风险分析及对应司法救济途径可以看出，存在股权代持的情况下，隐名股东的举证责任较重，提供的证据需要形成完整的证据链，这些证据主要包括三个方面：有书面协议或口头约定证明双方存在代持合意的证据；隐名股东有支付出资的能力及已经实际履行出资义务；隐名股东实际经营管理公司的证据。
一旦因代持股权产生纠纷，切记要及时维权，至于选择什么样的案由、适用什么样的法律关系、哪个法院管辖等，每个细节、每项选择都会对案件的审理和结果有不同的影响。声明：本文为作者原创，文章内容仅为作者观点，不代表「无讼」立场，不作为针对任何个案的法律意见；未经本平台许可，禁止转载。