周六公开课（附文字）| 董坤博士后：侦查人员出庭说明情况问题探析
4月22日，第八届全国十大杰出青年法学家董坤老师做客听见·庭立方公益栏目【周六公开课】，深度解析了侦查人员出庭说明情况问题。
第八届全国十大杰出青年法学家
最高人民检察院检察理论研究所编译部副主任
中国人民公安大学诉讼法学侦查方向博士
中国人民大学与国家检察官学院联合培养博士后
在《法学研究》《中国法学》等刊物独立发表论文四十余篇，主持国家社会科学基金项目、司法部、中国法学会等国家级和部级课题多项。
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问题汇总：
赵刚律师：出庭说明情况是说明取证程序合法吧？
董坤老师回复：是的，刑事诉讼法第57条第2款出庭说明情况是用来证明取证过程合法性的程序性证明手段。
郑闪闪律师：上个月旁听了一起的职务犯罪案件庭审，在排非程序时，侦查人员出庭坐在公诉席上，律师拒绝开始排非，提出侦查人员和公诉人坐在一起，有侦诉合一的嫌疑，要求法庭改正，法官最后采纳律师意见。那董老师认为侦查人员出庭是该坐证人席位还是公诉席位，还是专门设一个其他人员座位？
董坤老师：这个问题相对来说还比较复杂。我从两个方面来回答：
首先，司法实践中，一般的法庭设置基本就没有给出庭的人员如证人、鉴定人留有专门的席位，有的是直接让出庭的人员，比如证人、鉴定人搬一个凳子坐在法庭上，或直接在旁听席的第一排就算出庭了。因此，个人认为，在目前没有专门区分出庭的人员身份以及还未设有专席的情况下，出庭说明情况的侦查人员也可以和证人、鉴定人一样按照前述情况出庭即可。当然，如果未来允许的情况下，我倒是认为可以设专席，这种情况在台湾地区有学者称为是“报告人”席位。
其次，您说的关于出庭说明情况的侦查人员能否坐到公诉人席位，我个人的观点是既然出庭说明情况的侦查人员不行使公诉职能，仅行使出庭说明情况的工作，当然不能坐到公诉席。
但是，至于您说的出庭说明情况的侦查人员和公诉人坐到一起就是侦诉合一我个人不太认同。我国侦查和起诉本身就是分开和分阶段进行的，侦查和起诉由不同的机关行使，即使就职务犯罪案件而言，也是由不同部门行使的，人员并未合一，如果前面担任了侦查人员在后续起诉就要回避，是不能行使起诉职能的，因此在任何时候我国也没有侦诉合一。至于在法庭上坐在一起是否两者有更多沟通交流的机会，影响审判和辩护，我个人认为可能会有，但其实日常办案中审前侦查与起诉的办案人员也经常在交流案情，这个是允许的，毕竟都是在行使控诉职能。
马爽律师：怎么看待“非法的证据”？和“不真实的非法证据”？
董坤老师：前者是刑事诉讼法第54条的规定，后者属于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》。另外，两者的排除程序不同，前者适用非法证据排除程序，后者是证据审查判断程序。
刘毅兆律师：真正申请的那位侦查人员没有出庭，而是该案中一个也现场的协警作为侦查人员出庭作证时，律师在庭审中怎么应对？
董坤老师：刑事诉讼法第57条第2款规定，“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”请注意，出庭证明取证合法性的人有其他人员，故协警可以出庭说明情况。至于申请某位侦查人员出庭，法官有最终决定权，只要能证明取证是否合法即可。
音频文字版
音频文字整理by：吴郑洋
董坤老师：大家好，很高兴再次来到庭立方，今天跟大家交流的问题是关于侦查人员出庭说明情况的分析。
我将会从三个方面给大家介绍。第一部分，主要是通过一个案例来引出侦查人员出庭说明情况的现实性问题。第二部分则是通过法解释学的方法对该现实性问题做出理论性解读。第三部分，是在理论解读的基础上对刑事诉讼法第57条第2款关于侦查人员出庭说明情况的立法规定做出理论性反思。
第一部分
首先来进行第一部分，通过一个案例来说明侦查人员出庭说明情况的现实性问题。大家知道，我国的刑事诉讼法在2012年进行了第二次大修。在这次大修后，我们引入了一个新的证据规则——非法证据排除规则。
有学者认为根据我们国家刑事诉讼法修订后对于非法证据排除规则的规定可以归纳为两大部分。第一部分叫实体构成性规则，第二部分叫程序实施性规则。这两部分共同构成了我国的非法证据排除规则。第一部分实体构成性规则主要讲的是非法证据的认定范围和边界，这是实体构成性规则。第二部分是程序实施性规则。它指的是如果我们要排除一个非法证据，按照刑事诉讼法的规定具体的排除程序是如何设定的。
比如说，排除非法证据的过程中肯定要涉及到启动“排非程序”的条件、举证责任的分配、证明标准和裁决方式等，这些都属于程序实施性规则。细心的朋友可能会注意到，在程序实施性规则中，刑事诉讼法规定检察机关承担证据取得合法性的举证责任，如何证明这个“问题证据”取得过程是合法的呢？刑事诉讼法第57条第2款规定了一些具体的举证方式和方法，其中有一种方式就是由检察机关申请通知侦查人员出庭说明情况。据我所知，这项全新的制度推出之后，很多地方比如说在北京、成都等地都有侦查人员出庭说明取证情况，庭审效果是比较理想的。而且有些学者还说这种方式和方法将侦查人员推到庭审一线，增强了庭审的实质化。
但是，该项制度在实践运行中还是碰到了一些现实性问题。比如，实践调研中我就碰到了这样一起案件：某地法院在审理一个组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪时，辩护方提出，“我的当事人（被告人）有一份在侦查期间做的有罪供述笔录需要申请排除。原因是这份供述笔录是刑讯获得的，属于非法证据。”后法庭启动了“排非程序”，检察机关为了证明该供述取得的合法性，通知了讯问这个被告人的侦查人员出庭。当侦查人员出庭陈述完当时的讯问情况后，辩护方要求对该侦查人员进行询问，进一步了解讯问当时的细节。但出庭的侦查人员说根据刑事诉讼法第57条第2款的规定，我出庭是来说明讯问当时的情况的，我只负责说明情况，我不是证人，所以我不需要接受你辩方的询问，因此我要求退庭。
这个现实性问题其实就触及到了刑事诉讼法第57条第2款侦查人员出庭说明情况的一个理论性问题，即出庭说明情况的侦查人员的身份，立法中他在诉讼中的角色定位是如何安排的。他到底是不是证人？如果他是证人，他肯定要接受辩方的询问，而且他还要接受控方、审判方的询问。但问题是，如果他不是证人呢，他就不需要接受辩方的询问了吗？更进一步的追问是，如果他不是证人的话，他在诉讼中的角色身份、诉讼地位又是什么呢？这就是我们今天要讨论的问题。
第二部分
下面我们导出今天第二部分的内容，从法解释学的角度分析刑事诉讼法第57条第2款出庭说明情况的侦查人员在学理上的身份定位。首先，我介绍一下目前学界对于侦查人员出庭说明情况的一些认识。目前主要有三种观点，一种认为这个出庭说明情况的侦查人员就是证人。另外一种观点则是持否定说，认为出庭说明情况的侦查人员不是证人，是其他人员。至于是什么呢？没有说清楚。第三种则认为按照“审判之中的审判”理论，这个非法证据排除程序是普通审判程序中的一个小程序，是一个程序性的审判。在这个程序性审判中，出庭的侦查人员属于程序性被告。
对于上述三种观点，我不再做进一步的评论，直接提出我的观点，供大家批评。我认为根据刑事诉讼法第57条第2款的规定，就当下我国的情况来看，不应该把出庭说明情况的侦查人员解读为证人身份。
理由主要有三个：第一，从文意表述上看，我们没有办法把出庭说明情况的侦查人员直接表述为他就是证人。因为刑事诉讼法第57条第2款说的很清楚，侦查人员出庭的任务是说明情况，立法没有规定是出庭作证，而且说明情况和作证两者的内涵不同。说明情况是一个单向度的行为。比如说刑事诉讼法第105条第2款在规定留置送达的时候，也有一个“说明情况”的规定。根据该规定，“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处。”对此，我们会发现，立法为了让送达人把留置送达做到位，规定了送达人邀请邻居或者其他见证人到场，而且向他们说明情况。它显然就是一种单向度地向他人传递某个信息。但是我们说的出庭作证呢，显然不是这样的。它不是一种单向度的信息传递。证人到法庭上陈述完案情以后，他还要接受辩方的提问，要接受控方的提问，要接受审判方的提问，显然，这是一种双向或者是多向度的交流。所以，从文意表述上来看，不能把出庭说明情况与出庭作证进行等约处理。
第二个理由则是从法条之间的比较来进行分析，在我们的刑事诉讼法中还有一处也提及了侦查人员出庭，但是这处表述则指出侦查人员出庭后的工作和任务与刑事诉讼法第57条第2款有明显的不同。这一法条就是刑事诉讼法第187条第2款。它规定人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况，作为证人出庭作证，适用前款规定。所谓前款规定就是前款的普通证人出庭作证的规定。仔细分析，人民警察就其执行职务时也是侦查人员，如果出庭，按照刑事诉讼法的规定是当作证人来对待的，而且适用的相关规定，也是证人出庭作证的规定。那么同样是侦查人员出庭，刑事诉讼法第57条第2款却没有说侦查人员出庭作证，而是侦查人员出庭说明情况。同样是在一个刑事诉讼法里出现了两处侦查人员出庭的规定。但是有一个是按照证人出庭作证来处理的；而另一个则只说了出庭说明情况，没有说他到底适用哪一类诉讼参与人的规定。显然，在立法者眼中，这两种情形是故意或者说是有意做了一定的区分的。至于区分的原因，大家可以仔细考虑一下。因为警察履行职务时目击的犯罪情况往往是犯罪的客观性方面，比如说具体的犯罪行为。这往往是案件的实体性问题。但取证过程的合法性呢？他往往是证据的取得过程，是一种程序性规定。立法者在这个地方，根据不同的情况有意做了区分。所以就会出现一个是出庭作证，一个是出庭说明情况。这是我的第二点理由。
第三点理由，则是从刑事诉讼法57条第2款的整个立法进程来进行推演的，是一种历史解释的进路。最早刑事诉讼法第57条第2款的立法雏形是2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（简称“两高三部”）联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（简称为《排除非法证据规定》第7条第1款。该款规定，“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。”
大家仔细看一下这一款，它规定的是通知讯问人员出庭作证，对供述取得的合法性加以证明。当时在2010年制定《排除非法证据规定》这一司法解释时，为了证明取证过程的合法性，我们当时通知讯问人员——也就是侦查人员——出庭是被当作证人来看待的，是让他出庭作证的。但是2012年刑事诉讼法修改的时候，按照全国人大法工委编纂的《中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用》这本书的解读，立法者指出，在刑事诉讼法修订过程中，规定证明取证过程合法性的方式方法时，是充分借鉴和吸收了《排除非法证据规定》的一些合理的、先进的司法理念后才形成了刑事诉讼法第57条第2款。
比较一下2010年《排除非法证据规定》和修订后的刑事诉讼法第57条第2款，新法至少做了两处调整：第一，将当时的讯问人员修改为现在的侦查人员；第二，将出庭作证修改为出庭说明情况。显然，立法的文字调整不是随意为之的。按照当时立法者的说法，“对于侦查人员和其他人员出庭说明情况的这个规定是比较慎重和稳妥的。”也就是说，现在的规定是经过深思熟虑后才做出的文字调整。综上而言，我们的立法者在制定刑事诉讼法57条第2款时刻意回避了侦查人员出庭作证的这一表述，有意规定了侦查人员出庭说明情况的法条。以上就是我对这个问题的看法和三点理由，供大家批评。
那么，为什么立法在当时要规定侦查人员出庭说明情况而不是侦查人员出庭作证呢？我认为立法的理由主要基于两个方面。
第一个方面就是充分地考虑了或者说是照顾了当时以及现在，可能还有未来的一段时间内我国侦查机关的工作负担，避免对侦查人员的正常工作产生影响或干扰。
在2010年制定《排除非法证据规定》的时候，有些专家就指出，如果要求侦查人员就取证过程的合法性出庭作证，可能每个案件或者很多案件都需要侦查人员出庭，出庭的时间可能会挤占不少正常的侦查办案时间。在目前，各地执法任务极其繁重，警力也极其不足的情况下，公安机关可能难以承受。
因此这一问题还需要在后来修法，也就是修改刑事诉讼法的时候做进一步的思考和论证。在2012年刑事诉讼法修订的时候，这个问题又被提上了修法的议程。最终讨论的结果是，侦查人员的出庭作为中央深入司法体制和工作改革的意见必须要落实，但是具体制定的法律条款还是应当尽量不要对侦查人员的工作造成较大的干扰。
遵循当时的立法思路。我们会发现最终修订的刑事诉讼法第57条第2款，首先考虑到的就是侦查工作的实际情况，规定了侦查人员出庭是放在最后来使用的，是一种最后手段。即为了证明取证过程的合法性先要使用其他证明取证过程合法性的证据材料。
比如说我们出示讯问时的讯问笔录，出示讯问时的同步录音录像材料，或者调取犯罪嫌疑人、被告人出入看守所的体检报告、体检记录。如果这些仍然不能证明取证过程合法性的，我们的侦查人员才出场，出庭说明情况。
然后，另一处文字修改就是规定由原来的侦查人员出庭作证修改为侦查人员出庭说明情况。这一规定刻意回避了侦查人员出庭作证的证人身份，给侦查人员减少了很多麻烦或后顾之忧。大家想，如果出庭的侦查人员是证人身份的话，他本来应当出庭，如果不到庭就可能会被强制出庭作证。而且，强制出庭作证时，如果作虚假陈述可能还会构成伪证罪。另外，如果侦查人员拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，可能还要被训诫，严重的还会面临拘留。这些义务和责任如果都附加到侦查人员身上的话，显然对于他们的正常工作影响是很大的。
基于多方面的考虑，最终规定的是侦查人员出庭说明情况。可见，当时的立法是经过了多方利益考量后的最优方案。
这是其中一个原因，那么另外一个原因呢？我认为应当是从证明方式来考虑的。学理上，对证明方式有严格证明与自由证明之说。自由证明的证明方式方法相对来说是自由的。怎么自由呢？就严格证明而言，它必须要有法定的证据形式，例如物证、书证、证人证言、被害人陈述等，但是自由证明中的证据形式则不必严格拘泥于刑事诉讼法第48条八种证据形式的规定。同时，自由证明的举证方式也不必经过严格的调查程序，法官可以通过打电话询问，查阅卷宗等书面材料的方式查明相关情况。那什么样的情况需要严格证明，什么样的情况需要自由证明呢？我国证据法学将刑事诉讼中的证明对象分为案件的实体法事实和程序法事实两大类。对于案件实体法事实的证明，如定罪量刑等适用严格证明，而对于程序性争点的证明则适用自由证明。考虑到证据收集的合法性主要源于对取证手段或取证行为是否合乎程序法的规定，故一般将证据收集的合法性问题纳入到程序性证明事项中。
既然证明取证过程合法性是一种程序法的事实。因此，对出庭证明取证合法性的侦查人员自然不必拘泥于严格证明程序中对人证的调查方法，无需严格贯彻直接言词原则，恪守出庭具结，接受控辩双方交互诘问的规则。换言之，若侦查人员通过出庭说明取证时的相关情况，能对法庭争议问题释疑解惑，即已达到自由证明的标准，无须再承担接受辩方质询的义务。
举个例子，某区法院在开庭审理黎某涉黑案件过程中，辩护人发现某份被告人的供述笔录最后的签字为“以上笔录我已看过，与你说的一样。”辩护人据此认为整个笔录是侦查人员逼供、诱供而成，并非是被告人所说，申请排除该份证据。针对这一问题，侦查人员出庭后指出，每次侦查讯问结束后，侦查人员都会让犯罪嫌疑人核对笔录，而后告知犯罪嫌疑人在核对无误的笔录末尾写上“以上笔录你已看过，和你说的一样”的内容，有些犯罪嫌疑人由于文化程度低或者情绪紧张，没有进行人称转换，一时笔误，将语境中的“你”替换为“我”，以致发生了一字差错。如果侦查人员的说明澄清了上述笔录中的“问题”，法官心证已经形成确信，自由证明便已达效果，法庭即可转回对案件实体事实的审理。
第三部分
再讲最后一部分，就是对侦查人员出庭说明情况这一法条进行必要的反思。
其一，为什么我们在规定侦查人员出庭说明情况的时候要考虑到侦查机关的现实情况。一方面是确实要考虑侦查工作的影响，但另一方面可能是目前侦查中心主义的思想还留存在我们的司法实践中，也渗入到了具体的立法当中。我们目前虽然提出了以审判为中心的诉讼制度改革，但是侦查中心主义仍然对实践办案有着很大的影响，在很长一段时间内是积重难返的。因此也就出现了我们在具体立法的时候都要考虑到侦查的现实工作和实际情况，这个是必要的，但若过分考虑侦查工作的现实情况反而不利于当事人权益的保障，还有可能导致侦查人员利用这个法条来故意拒绝出庭，不全面说明情况。
因此，似乎有必要对刑事诉讼法第57条第2款做一定的修订。例如完善最后手段原则，借鉴原有的《非法证据排除规定》第7条，在侦查人员出庭前，将其他的举证手段统一前置化，这其中不仅包括提供讯问笔录、出入看守所的体检记录、原始的讯问同步录音录像材料，还应当提请法庭通知取证时其他在场人员，如记录人、翻译人员、录音录像的技术人员以及未成年人的法定代理人或其他合适成年人等优先出庭，只有这些方式都不足以排除法庭对非法取证的怀疑，才应通知侦查人员出庭说明情况。
再例如，加强侦查人员出庭前的培训等。但是，这是不是说侦查人员出庭说明情况后就不需要接受辩方或是审判方的提问或质疑呢？这个问题，我觉得还可以做进一步的思考，这就是我要讲的第二个反思。
有同志说了，你刚才不是说这种出庭说明情况属于自由证明下的一种合法的举证的方式和方法吗？对，它是一种合法的举证方式和方法。但是大家要注意自由证明和严格证明它不是有严格界限的，有的时候可能在一定的情况下会相互转化。
在这里我提出一个观点，那就是对于自由证明，它也有相对自由的自由证明和相对严格的自由证明。我们在设置证明标准的时候，严格证明的证明标准是最高的，自由证明的证明标准则相对来说是比较低的。但是如果案件的事实或证据导致我们对于这个案情不清楚的时候，那么这个时候我们的证明的方式会随着证明难度的加大，证明的方式和方法以及证明的标准会越来越高。因此我在这里提出一个观点，就是当取证的合法性对于权利侵害的程度或对案件实体事实查明有重大影响时，传统的自由证明要向严格证明的方向去迈进。由自由证明走向更为严格的自由证明。
实践中具体的操作路径是：一般情况下，对证据收集的合法性事实的证明若仅涉及到一般程度上的技术性违法，可采最基本的自由证明标准和证据调查方式，侦查人员出庭只需承担“说明情况”的义务。
但是，当某些取证行为的合法性，如口供获取中是否存在刑讯等，关系到被告人基本权利的保障，特别是宪法性权利的维护；或者某些取证合法性存有争议的证据属于案件中的关键证据，与案件的主要事实紧密相关，对于这些证据的取证合法性的证明若仍然固守侦查人员出庭仅说明情况的举证方式去澄清争点恐难达到理想的证明效果，法官也难以产生足够心证，故应逐步向较为严格的自由证明方式迈进，适用更高的证明标准。
具体可采用两步递进的方式：如侦查人员向法庭说况后，法官仍存有疑虑，可直接向侦查人员发问，侦查人员应予回答，向法庭补充说明情况；若法官提问后，侦查人员对相关情况的说明仍未能澄清争点，反而引起了更大的质疑和困惑，此时应以更趋严格的自由证明补足传统自由证明下证据调查方式的短板或不足，赋予被告人对质权与辩护人的诘问权，通过控辩双方对出庭侦查人员的发问来最终查明程序性争议事实。
当然，由于证明标准本身的主观性和抽象性，要想明确划分不同严重程度的程序违法的自由证明层次确有一定难度，但在以审判为中心的诉讼制度改革下，它有赖于法官在审查过程中充分运用自己的理性和良心随时掌控法庭的审理进程，适时作出判断和调整，同时还需要出庭侦查人员的理解和配合。但无论如何，把握程序违法程度与不同证明标准的高低比例关系，无疑有助于法官在自由证明的证据调查方式中作出准确的判断和抉择。
最后我做一个总结，通过文意分析、法条之间的比较以及历史相关法律规定的解读，我国刑事诉讼法第57条第2款中涉及出庭说明情况的侦查人员的身份，他不是证人的身份，他在庭审中更多的是案件取证过程的报告人。之所以这么规定源于对侦查高负荷工作的体谅和关照，同时也暗合了自由证明原理中证据调查的基本方式。
但是在现有的规范体系中，对证据收集合法性事实由侦查人员出庭说明情况仍有需要反思和完善的地方。
首先，我们的侦查人员应该摒弃既往的威权意识顺应以审判为中心的诉讼制度改革，加强培训，主动出庭。同时，在对证据取得合法性上没有办法进一步澄清争点，同时这个证据又关乎案件主要事实的查明或被告人基本权利的保障，此时需要以相对严格的自由证明的证据调查方式来递进补足。同时在必要的时候适时赋予辩方对质诘问权，赋予法官对相关争点进一步调查提问的权力。
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