高晓力：司法应依仲裁地而非仲裁机构所在地确定仲裁裁决籍属
司法应依仲裁地而非仲裁机构所在地
确定仲裁裁决籍属
裁判要旨
在当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的案件中，如果裁决属我国仲裁裁决，人民法院将根据民事诉讼法第二百三十七条（我国国内仲裁裁决）或第二百七十四条（我国涉外仲裁裁决）的规定对该裁决进行审查，裁定是否予以执行；如果裁决属香港、澳门特别行政区裁决，则根据两地关于相互认可和执行仲裁裁决安排的相关规定进行审查，裁定是否予以认可和执行；如果属外国仲裁裁决，则根据《纽约公约》或者互惠原则对该裁决进行审查，裁定是否予以承认和执行。可见，仲裁裁决的籍属（国籍）不同，人民法院对该裁决进行司法审查的法律依据将不同。然而，我国国内法没有明确规定应当依据什么标准认定仲裁裁决的籍属。是依据仲裁地，还是仲裁适用的程序法的所属国，还是作出仲裁裁决的机构所在地？最高人民法院《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》，采“仲裁地”标准，更为合理，亦符合国际潮流。
案号
区际司法协助：（2016）苏01认港1号
案情
申请人：美国意艾德建筑师事务所（Ennead Architects International LLP，以下简称意艾德事务所）。
被申请人：富力南京地产开发有限公司（以下简称富力南京公司）。
美国意艾德事务所与我国富力南京公司分别于2013年3月29日、5月15日签订富力南京科技创新综合体项目八号地块设计咨询合同、富力南京科技创新综合体项目三号地块设计咨询合同，其中第10.4条约定了仲裁条款，即“本工程设计合同在履行过程中发生任何纠纷，甲方和乙方应及时协商解决，协商不成时，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁地点为香港特区。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。”双方因上述合同履行发生争议，意艾德事务所于2015年2月向中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心（以下简称贸仲香港中心）申请仲裁，请求裁决富力南京公司支付所欠设计费并承担违约责任等。
自2015年1月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》七十三条第二款规定：“当事人约定将争议提交仲裁委员会香港仲裁中心仲裁或约定将争议提交仲裁委员会在香港仲裁的，由仲裁委员会香港仲裁中心接受仲裁申请并管理案件。”第七十四条规定：“除非当事人另有约定，仲裁委员会香港仲裁中心管理的案件的仲裁地为香港，仲裁程序适用法为香港仲裁法，仲裁裁决为香港裁决。”贸仲香港中心根据上述规定受理本案并组成仲裁庭审理该案。仲裁庭于2015年11月28日作出（2015）中国贸仲港裁字第0003号仲裁裁决，裁决富力南京公司向意艾德事务所支付两份合同项下拖欠的设计费人民币1425000元、4982640元及其利息等。
后富力南京公司向意艾德事务所支付了所欠设计费本金，但未支付利息。意艾德事务所遂于2016年6月7日向江苏省南京市中级人民法院申请执行该仲裁裁决第3项，即支付利息部分。
裁决
江苏省南京市中级人民法院经审查认为，富力南京公司对涉案仲裁裁决并无异议，并已经履行裁决所确定的设计费本金部分，仅对仲裁裁决主文第3项逾期利息部分未予支付。涉案仲裁裁决亦不存在违反内地社会公共利益的情形。该院根据最高人民法院《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》(以下简称《安排》)第1条、第7条的规定，于2016年12月13日作出(2016)苏01认港1号民事裁定，执行贸仲香港中心(2015)中国贸仲港裁字第0003号仲裁裁决第3项。
评析
该案是内地仲裁机构在香港特别行政区(以下简称香港)设立的分支机构在香港作出的仲裁裁决获得内地法院执行裁定的第一宗案件，具有里程碑意义。该案明确是根据仲裁地——香港确认仲裁裁决的籍属，即香港裁决，因而符合《安排》的适用条件，南京市中级人民法院根据《安排》第7条的规定对该仲裁裁决进行司法审查后，作出予以执行的裁定是正确的。该案的意义在于，阐明了依仲裁地确定仲裁裁决籍属的标准。
一、《纽约公约》中“仲裁地”对仲裁裁决国籍的意义
从世界各国仲裁立法和国际条约的有关规定看，关于仲裁裁决国籍的认定标准，主要是依仲裁地，其次是依仲裁适用的程序法。
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)为尽最大限度吸收缔约国，兼顾了上述两种标准。《纽约公约》第1条第1款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在申请承认及执行地所在国以外之国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经申请承认及执行地所在国认为非国内裁决者，亦适用之。”(Article I: 1. This Convention shall apply to the recognition and enforcement of arbitral awards made in the territory of a State other than the State where the recognition and enforcement of such awards are sought, and arising out of differences between persons, whether physical or legal. It shall also apply to arbitral awards not considered as domestic awards in the State where their recognition and enforcement are sought.)从《纽约公约》起草背景看，国际商会提议起草《纽约公约》以取代1923年《日内瓦议定书》和1927年《日内瓦公约》时，就注意到有关国家认为这两份公约过分注重仲裁地法，由此，扩大承认与执行仲裁裁决的范围成为《纽约公约》的目标之一。由于大陆法国家与普通法国家、东欧国家及发展中国家在领域范围上存在严重分歧，妥协结果是增加了“非国内裁决”标准。公约的准备工作文件也表明，公约的最终立场是《纽约公约》所适用的裁决类型应尽可能扩大。《纽约公约》第1条第1款明确了公约的适用范围，公约不仅适用于“在一个国家领土内作成，而在另一个国家请求承认与执行”的仲裁裁决，也适用于“被请求承认和执行仲裁裁决的国家不认为是国内裁决的”仲裁裁决。第一句采用的是“地域”标准(Territorial Criterion)，即适用公约予以承认和执行的仲裁裁决应当是在另一缔约国领土内作出的。公约对仲裁裁决作出地的确定标准是开放的，留给各国自行决定。根据各国实践，可分为两种情形，一是仲裁裁决作出地为仲裁程序进行地；二是仲裁裁决作出地为仲裁裁决书完成地。第二句采用“程序”理论(Procedural Theory)，即适用公约予以承认和执行的仲裁裁决取决于仲裁裁决作出所依据的程序法非本国法，而不是指仲裁裁决作出地。当时，法国、德国等国家持程序理论，判断仲裁裁决的国籍是根据仲裁裁决作出所依据的法律的国籍，而不是仲裁裁决作出地所属国。在法国和德国的坚持下，公约增加了第二句。可以说，《纽约公约》中的“非国内裁决”是指在一缔约国领土内适用另一缔约国仲裁法作出的而又不被该国视为本国裁决的仲裁裁决。根据联合国国际贸易法委员会的官方网站(www.uncitral.org)所载，非国内仲裁裁决是指，裁决虽然是在强制执行地所在国作出的，但由于程序中的某种涉外因素，如适用另一国的程序法，而根据该国法律将此种裁决作为外国裁决对待。根据《商事仲裁国际理事会之1958纽约公约释义指南》所载，公约没有给国内裁决下定义，每个缔约国都可能自由地决定哪些裁决不被认为是国内裁决，并且可能已经在实施公约时对此有所规定。缔约国通常认为以下裁决是非国内裁决：第一种是按照另一国的仲裁法作出的裁决。即当仲裁地为申请承认与执行的法院地但该仲裁的适用法却为外国仲裁法时。这种情形不多，因为这意味着申请承认与执行法院地的国内法允许当事人选择仲裁地以外的法律作为仲裁的适用法。第二种是含涉外因素的裁决。即裁决于申请承认与执行的法院地的国家领土内作出，但含有外国因素，例如当事人的国籍或住所地或引起争议的合同履行地在外国。第三种是无国籍的裁决。即裁决与任何国家的仲裁法相分离，例如由于当事人明确排除适用任何一国的仲裁法，或者规定适用跨国规则如仲裁法的通用规则，虽然已经有一些关于这类裁决是否适用《纽约公约》的讨论，但主流观点认为公约的确适用于这类裁决，这类裁决极为罕见。
简言之，《纽约公约》就仲裁裁决的国籍采用的是两种标准，公约第1条第1款第一句即是以仲裁地作为确定仲裁裁决国籍的标准，第二句则是以仲裁程序法作为确定仲裁裁决国籍的标准。两种标准下的仲裁裁决均可以依据《纽约公约》在缔约国得到承认和执行，从而扩大了《纽约公约》的适用范围。
二、关于“仲裁地”的概念分析
提起“仲裁地”，至少会涉及三个不同的概念：1。仲裁裁决地(The Place of Arbitration)。一般是当事人在仲裁条款中约定的地点，或者在当事人没有约定时，由仲裁庭根据其仲裁规则及\或一定标准确定的地点，并记载于仲裁裁决中。一般认为，该仲裁地的意义在于：(1)在当事人没有约定时，据以确认有关仲裁条款效力的准据法；(2)决定仲裁规则以外的仲裁程序法。仲裁应当在仲裁地的法律框架内进行，仲裁地的法律规则对仲裁程序规则起补充支持作用，例如协助指定仲裁员、处理仲裁管辖权争议、解决仲裁员回避替换问题等；(3)在特殊情况下，如在当事人选择的法律不存在的情况下，据以确定解决纠纷的实体法；(4)是仲裁裁决的作出地，仲裁地法院可以对该仲裁裁决行使撤销权。一般认为，即使仲裁裁决的真正作出地与前述仲裁裁决地不一致，仲裁裁决中也要宣称是在前述仲裁裁决地作出的，否则即是仲裁庭的失误。2.仲裁开庭地(The Place of Hearings and Meetings )。一般与前述仲裁裁决地保持一致，但不尽然，有时会在仲裁机构所在地(The Legal Domicile of an Arbitral Tribunal)；有时会在当事人、证人及\或仲裁庭方便的任何地方，包括通过现代通讯设备，如可视电话、录像设备等进行开庭的地点等等各种情况。该地点是灵活的，在法律上并没有决定意义。3.仲裁庭合议地(The Place of Deliberations among the Arbitrators )。一般也与前述仲裁裁决地保持一致；各地点不一致时，有时也会在仲裁开庭地；有时也会在仲裁机构所在地；所有仲裁员会在同一住所地时，在仲裁员住所地；当事人住所地一致时，在当事人住所地；仲裁员之间通过电子邮件、电话确认等现代化方式进行合议时的地点等等。该地点也是灵活的，在法律上也并没有真实意义。本文讨论的“仲裁地”就是仲裁裁决地(The Place of Arbitration)这样一个具有法律意义的地点，该地点不一定是仲裁庭实际开庭的地点、合议的地点或者作出裁决的地点。
联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》20条明确规定了“仲裁地(Place of arbitration )”：“(1)当事人可以自由约定仲裁的地点。未达成此种约定的，由仲裁庭考虑到案件的情况，包括当事人的便利，确定仲裁地点。(2)虽有本条第(1)款的规定，为在仲裁庭成员之间进行磋商，为听取证人、专家或当事人的意见，或者为检查货物、其他财产或文件，除非当事人另有约定，仲裁庭可以在其认为适当的任何地点会晤。”英国1996年仲裁法第3条也明确规定了仲裁地(the seat of the arbitration )：“仲裁地是有司法管辖意义上的地点，(a)由当事人在仲裁协议中约定，或者(b )由当事人授权任何仲裁机构或者个人选定，或者(c)由当事人授权仲裁庭选定；如果根据上述情形都不能确定，则根据当事人之间的协议和所有相关情形决定。”许多普通法传统和大陆法传统国家和地区的仲裁机构在其仲裁规则中均明确规定了仲裁地的概念，并与仲裁庭开庭地等其他地点做了明确区分，例如香港国际仲裁中心、新加坡国际仲裁中心、国际商会国际仲裁院等的仲裁规则。
三、我国既往司法实践中对仲裁裁决籍属标准问题的认识
我国关于仲裁的立法中缺乏对“仲裁地”这一概念的规定。目前，我国国内立法中关于商事仲裁的规定主要见于民事诉讼法(1991年颁布，2007年、2012年两次修订)和仲裁法(1994年颁布)。民事诉讼法(2012年)第二百三十七条规定了人民法院对我国国内仲裁裁决进行司法审查的标准，表述为“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以……”。第二十六章关于“仲裁”专章规定了我国涉外仲裁与司法相衔接的内容，其中第二百七十一条第一款规定“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉”；第二百七十二条规定：“当事人申请采取保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当……”；第二百七十三条规定：“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人……”；第二百七十四条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出……”。第二百八十三条关于外国仲裁裁决的承认和执行规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当……”。我国民事诉讼法虽然经过两次修订，但上述表述内容始终未变，只是条文序号发生了变化。仲裁法更是通篇强调仲裁委员会。
2006年最高人民法院《关于适用仲裁法若干问题的解释》第一次使用了“仲裁地”这一概念，第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”此后，涉外民事关系法律适用法(2010年)第十八条也使用了“仲裁地”概念，该条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”但即便如此，仲裁地似乎也仅仅是影响仲裁协议效力的准据法。
我国法律中也没有规定确定仲裁裁决国籍的标准。基于上述法律条文的表述，我国仲裁理论界和实务界一般推断认为，我国立法意图是以作出仲裁裁决的仲裁机构的国籍确定仲裁裁决的国籍的。在这种思路的影响下，最高人民法院曾在2004年就当事人申请承认和执行国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决一案给山西省高级人民法院的复函中认为，国际商会仲裁院是法国的仲裁机构，其作出的裁决属于法国裁决，因而应当适用《纽约公约》的规定而不是《安排》的规定对所涉仲裁裁决进行司法审查。该复函将国际商会仲裁院在香港作出的仲裁裁决认定为法国裁决，曾引起业内广泛批评。
为此，最高人民法院专门作出法[2009]415号《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》，指出：“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《安排》的规定进行审查。不存在《安排》第7条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。”该通知明确以仲裁地，而非仲裁机构所在地作为确认仲裁裁决籍属的标准，被认为符合国际商事仲裁的潮流。结合上述关于仲裁地法律意义的分析，依仲裁地确定仲裁裁决籍属的观点较依作出仲裁裁决的仲裁机构的国籍确定仲裁裁决籍属的观点更为合理，特别是判断仲裁协议的效力、仲裁程序的推进、撤销仲裁裁决等都离不开仲裁地法律和法院的配合，而与仲裁机构所在地的连接因素很弱。
事实上，早在德国旭普林公司案中就涉及了上述问题的讨论。该案简要案情如下：2000年12月12日，德国旭普林国际有限责任公司(以下简称旭普林公司)与我国无锡沃可通用工程橡胶有限公司(以下简称沃可公司)签订了一份工程承包合同，约定由旭普林公司总承包沃可公司位于无锡新区的新厂房(一期)工程。合同协议附件中约定，“仲裁：15.3应适用国际商会规则，上海。”(Arbitration:15.3 ICC Rules, Shanghai shall apply。)后双方在履行合同过程中发生纠纷，旭普林公司作为申请人，以沃可公司为被申请人，于2003年4月23日向国际商会仲裁院申请仲裁。国际商会仲裁院受理了该案，并根据《国际商会仲裁规则》指定了独任仲裁员。沃可公司对仲裁庭的管辖权提出异议。2003年4月29日，旭普林公司向无锡市新区人民法院提起诉讼，请求确认上述仲裁协议的效力。2003年8月27日，无锡市新区人民法院通知仲裁庭，法院正在进行确认仲裁协议效力的诉讼程序，并要求其中止仲裁程序。2003年11月10日，仲裁庭作出关于管辖权的部分裁决，确认其对争议有管辖权。2004年6月30日，仲裁庭作出第12688/TE/MW号仲裁裁决书，裁决赔偿金额为本金人民币4578597元和55000美元及其利息，并载明“仲裁地点：中国上海”。2004年8月17日，旭普林公司向江苏省无锡市中级人民法院申请承认和执行上述仲裁裁决。就该案所涉仲裁条款效力的问题，最高人民法院经慎重研究，于2004年7月8日作出(2003)民四他字第23号复函，认为“在当事人没有约定确认仲裁条款效力准据法的情况下，根据确认仲裁条款效力准据法的一般原则，应当按照仲裁地的法律予以认定，即本案应当根据我国法律确认所涉仲裁条款的效力。根据我国仲裁法的有关规定，有效的仲裁条款应当同时具备仲裁的意思表示、仲裁的事项和明确的仲裁机构三个方面的内容。本案所涉仲裁条款从字面上看，虽然有明确的仲裁的意思表示、仲裁规则和仲裁地点，但并没有明确指出仲裁机构。因此，应当认定该仲裁条款无效”。2004年9月2日，无锡市新区人民法院根据最高人民法院上述复函的内容作出(2004)新民二初字第154号民事裁定，确认上述仲裁协议无效。
就应否承认和执行该仲裁裁决一案，无锡市中级人民法院认为，该案仲裁裁决虽然在我国领域内作出，但由于作出裁决的仲裁机构为在法国巴黎的国际商会仲裁院，因此属于《纽约公约》规定的非国内裁决。我国和法国均为《纽约公约》的缔约国，故可依据《纽约公约》第5条第1款(甲)项的规定，以仲裁协议无效为由，拒绝承认和执行该案仲裁裁决，并根据最高人民法院1995年8月28日法发〔1995〕18号《关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》的规定，向江苏省高级人民法院请示。
江苏省高级人民法院认为，非国内裁决是《纽约公约》的缔约国为了扩大公约的适用范围而引入的一个概念，是指在一缔约国领土内适用另一缔约国仲裁法作出的而又不被该国视为本国裁决的仲裁裁决，将该案仲裁裁决认定为非国内裁决欠妥。首先，该案仲裁裁决是在我国领土内适用我国仲裁法作出的；其次，我国不承认非国内裁决。即使该案仲裁程序适用的是外国仲裁法，勉强将该案仲裁裁决视为非国内裁决，《纽约公约》也无适用的余地，因为根据我国加入《纽约公约》时所作的互惠保留，我国只对在公约另一缔约国领域内作出的裁决适用该公约，而该案仲裁裁决系在我国领域内作出，并非在另一缔约国领域内作出，故不属《纽约公约》的适用范围。该案纠纷属于我国民事诉讼法上的涉外民商事纠纷，不论是外国仲裁机构还是本国仲裁机构，凡在我国领土内适用我国仲裁法就此类纠纷作出的仲裁裁决，都应视为我国涉外仲裁裁决。对我国涉外仲裁裁决的执行，应适用我国仲裁法。该案中，在仲裁庭就仲裁协议效力作出先决裁决之前，无锡市新区人民法院已依据最高人民法院的批复裁定仲裁协议无效，并及时通知仲裁庭中止仲裁程序。仲裁庭无视无锡市新区人民法院的裁定，继续依据无效的仲裁协议审理涉案争议是非法的，其作出的裁决显然应予拒绝执行。该院就所涉仲裁裁决是否应予承认和执行的问题向最高人民法院请示。
最高人民法院民四庭就如何认定该案所涉仲裁裁决的性质以及应当适用何法律条文审查该案所涉仲裁裁决的承认和执行问题进行了深入研究，对该案的处理形成了不同意见。一种意见认为：(1)我国民事诉讼法(1991年)第二百六十九条规定，“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”又根据我国参加的1958年《纽约公约》第1条第1款的规定，只有在另一缔约国领土内作成的仲裁裁决以及非国内裁决才可以根据公约在缔约国得到承认和执行。而该案仲裁裁决在我国领土内作出，并非在另一缔约国领土内作出，我国法律中并没有“非国内裁决”这一概念，因此，难以适用《纽约公约》的规定审查该案所涉仲裁裁决的承认和执行问题。(2)我国民事诉讼法(1991年)第二百六十条第一款规定，“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：(一)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；……”我国民事诉讼法强调的是“仲裁机构”作出的裁决；我国仲裁法虽然提出了“涉外仲裁裁决”的概念，并规定对涉外仲裁裁决应当根据我国民事诉讼法第二百六十条的规定进行审查，但并没有对该概念的含义进一步明确，因此造成了该案适用法律的困境。针对该案的情况，倾向于参照适用我国民事诉讼法第二百六十条的规定审查该案所涉仲裁裁决。(3)该案所涉仲裁协议已经被我国法院认定无效，对我国民事诉讼法第二百六十条第一款第(一)项的理解应当认为包括了仲裁协议无效的情形，因此，人民法院应当参照我国民事诉讼法第二百六十条第一款第(一)项的规定，裁定不予执行该案所涉仲裁裁决。另一种意见也认为该案存在上述适用法律的尴尬，但认为，该案所涉仲裁协议已经被我国法院认定无效，在目前情况下，应当严格依照我国法律的规定对该案作出处理。该案仲裁裁决适用我国民事诉讼法第二百六十九条和《纽约公约》的规定不能得到承认和执行，适用我国民事诉讼法第二百六十条的前提又应当是我国涉外仲裁裁决，故应当以申请人的申请没有法律依据为由，驳回其承认和执行该案所涉仲裁裁决的申请。至于该案仲裁裁决到底是外国仲裁裁决，还是我国涉外仲裁裁决、非国内裁决等问题，应留待进一步研究并通过立法予以完善。随着外国仲裁机构在我国领域内进行仲裁实践的发展，该案存在的问题必将在人民法院的司法实践中越来越多地反映出来，应当尽可能明确对该问题的态度。该案经审判委员会讨论决定，最高人民法院于2006年6月21日作出(2004)民四他字第46号复函给江苏省高级人民法院：“本案中，德国旭普林国际有限责任公司向我国法院申请承认和执行国际商会仲裁院在我国上海作出的第12688/TE/MW号仲裁裁决，该仲裁裁决所依据的仲裁条款已经被我国法院认定无效，因此不应得到承认和执行，人民法院应当裁定驳回德国旭普林国际有限责任公司的申请。”
四、司法实践中确立以仲裁地作为确定仲裁裁决籍属标准的意义
上述德国旭普林公司案适用法律的困境，的确需要通过立法才能根本解决。但作为司法机关，不能拒绝裁判，最高人民法院对德国旭普林公司案的处理是正确的。
然而，实践情况已经发生变化。最高人民法院已经在相关案件中认定当事人约定外国仲裁机构在我国境内进行仲裁的条款有效。例如：最高人民法院(2013)民四他字第13号《关于申请人安徽省龙得利包装印刷有限公司与被申请人Bp Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》认为，该案仲裁条款约定“任何因本合同引起或与其有关的争议应被提交国际商会仲裁院，并根据国际商会仲裁院规则由按照该等规则所指定的一位或多位仲裁员予以仲裁。管辖地应为中国上海，仲裁应以英语进行”。该仲裁协议有请求仲裁的意思表系，约定了仲裁事项，并选定了明确具体的仲裁机构，符合我国仲裁法第十六条的规定，应认定有效。最高人民法院(2013)民四他字第74号《关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》认为，涉案仲裁条款约定“任何各方之间所产生的所有争议或分歧应通过仲裁在北京解决，按照国际商会的仲裁规则(ICC)所作出的裁决对双方当事人具有拘束力。仲裁庭应适用中华人民共和国法律，以华语进行”。该仲裁条款属于“按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构”的情形，故仲裁条款有效。可见，当事人约定由国际商会仲裁院在北京、上海仲裁的条款已经被认定为有效。德国旭普林公司案中约定国际商会仲裁院在上海仲裁的条款被认定无效的情况已经改变，主要原因是国际商会仲裁院2012年1月1日生效的《国际商会仲裁规则》较1988年版、1998年版的规定有明显变化，其中6条第2款明确规定：“当事人同意按照仲裁规则进行仲裁，即接受由仲裁院对仲裁实施管理。”根据最高人民法院法释〔2006〕7号《关于适用仲裁法若干问题的解释》第4条的规定，“仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的，视为未约定仲裁机构，但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外。”根据国际商会仲裁院修订的仲裁规则，能够确定仲裁机构，因而符合了我国仲裁法第十六条关于有效的仲裁条款应有明确的仲裁机构的要求。随之，必然产生仲裁庭依据该仲裁条款作出的仲裁裁决如何在我国得到执行问题的讨论。
此外，随着国际商会仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心等境外仲裁机构在上海自贸区设立办事处，域外仲裁机构在我国内地进行仲裁并以内地作为仲裁地的仲裁裁决将大量产生，如何看待这类仲裁裁决并根据何法律予以司法监督，将是我们无法回避的问题，应予筹谋。对此，笔者分析如下：
1. 对外国仲裁机构在我国境内作出的仲裁裁决如何处理的问题，暗含一个我们是否同意外国仲裁机构在我国境内进行仲裁问题的回答。在WTO框架下，可以认为仲裁属于法律服务的范畴，因而有市场准入问题，因此，外国仲裁机构要在我国设立分支机构等商业存在形式提供仲裁法律服务，须经我国政府主管部门审批。然而，域外仲裁机构管理下的仲裁庭或者仲裁员根据当事人的约定在我国域内某地进行仲裁并作出仲裁裁决，与设立机构进行仲裁不同，事实上也是无法阻挡的。仲裁是一种民间解决争议的途径，区别于诉讼的关键在于其并不涉及国家司法主权。因此，对于域外仲裁机构管理下的仲裁庭或者仲裁员在我国境内进行仲裁，只要不违反我国法律禁止性的规定，就应当允许。换句话说，外国仲裁机构管理的仲裁以我国领域内某地点为仲裁地的，应予准许，且已经存在域外仲裁机构管理下的仲裁庭或者仲裁员在我国境内进行仲裁的事实。以国际商会仲裁院管理的仲裁已在世界上40多个国家开展为例，我国予以禁止没有实际意义。外国仲裁机构管理下的仲裁在我国境内进行或者说以我国为仲裁地，并不会对我国的利益造成损害，反而会在创造竞争条件的情况下激励我国的仲裁机构和仲裁员不断提高仲裁服务水平。
2. 当事人向我国法院申请承认和执行外国仲裁机构在我国作出的仲裁裁决，如果以没有法律依据为由驳回当事人的申请，会造成当事人没有途径在我国申请承认和执行的后果，这将间接导致外国仲裁机构不会再到我国境内进行仲裁，而这样的后果应当说与目前国际商事仲裁的发展趋势不相符，更与我国打造“一带一路”国际争端解决中心的战略目标不符。
3. 我国目前没有关于涉外仲裁裁决内涵的明确规定，应当以仲裁裁决作出的地点和仲裁解决的纠纷是否具有涉外因素进行划分，而不应以是否本国的仲裁机构作出为划分标准。事实上，在我国不再以专门的仲裁机构受理涉外仲裁案件后，以仲裁机构界定是否涉外仲裁已没有意义。因此，我国的涉外仲裁裁决应当是指在我国境内对于具有涉外因素的争议作出的仲裁裁决。
4. 域外仲裁机构在我国境内进行仲裁，就应当遵守我国仲裁程序法律的有关规定，作出的仲裁裁决认定为我国的仲裁裁决，我国法院可以行使撤销权，更有利于我国法院予以司法监督。
5. 从实践看，坚持地域标准，根据仲裁裁决作出的地点确定仲裁裁决的国籍，更为合理。这样做不仅有利于仲裁裁决作出地国家对仲裁的监督，也有利于避免因坚持不同的判断标准所导致的外国仲裁机构在本国作出的仲裁裁决被本国认为是外国仲裁裁决而又不被该外国认为是其本国裁决的后果产生。
综上，笔者认为，应当在司法实践中采纳依仲裁地确认仲裁籍属(国籍)的标准，一方面解决司法实践面临的困扰，另一方面以此先行先试，为我国仲裁法将来的科学修订奠定实践基础。
南京市中级人民法院裁定执行贸仲香港中心在香港作出的仲裁裁决一案，执行了最高人民法院《关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》的规定，践行了依仲裁地认定仲裁裁决籍属的思路，值得充分肯定。特别是在我国企业“走出去”以及“一带一路”等国家战略推进过程中，我国仲裁机构“走出去”在域外设立分支机构或者在域外仲裁，域外仲裁机构“请进来”或者在我国境内仲裁，相应作出的仲裁裁决如何得到承认(认可)和执行，是我们必须要面对的问题，依仲裁地认定仲裁裁决籍属将会使诸多法律问题迎刃而解。就此而言，本案别具意义。
作者单位：最高人民法院
文章来源：《人民司法》2017年第20期