学术成果 ‖ 孙晋、袁野：论公平竞争审查在我国政府采购领域的适用
作者：孙晋，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任，武汉大学法学院教授、博士生导师；
袁野，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员，经济法专业研究生。
刊物：本文发表于《湖北行政学院学报》2016年第5期
公平竞争审查，亦即竞争评估，是指竞争主管机构或其他机构通过分析、评价拟订中（或现行）的法律法规和政策可能（或已经）产生的竞争影响，提出不妨碍法律法规和政策目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。评估旨在使政府干预对竞争的影响恢复到政府干预与自由竞争的最优组合状态。一般而言，竞争评估包含两个阶段：初步评估，即通过比对竞争影响核对清单，快速识别出那些具有限制竞争效果的法律和政策；深入评估，通过反垄断分析，判断法律法规和政策对竞争限制的合理性。如果法律和政策对竞争的限制是不合理的，则提出改进方案，建议修改或废止原来的法律和政策规定；反之，则予以保留。在政府采购领域适用公平竞争审查制度，其制度功能主要表现在：
（一）有效规制政府采购中的行政性垄断行为
转型经济国家对行政性垄断的规制比发达国家更要迫切。因为计划体制影响下的“行政性的市场垄断”由来已久，危害严重，不仅有其特有的表现形式，而且在现有的宪法与行政法框架内尚不足以有效地约束这种行政权力在经济领域中扩张限制竞争的行为。我国目前难以有效规制行政性垄断的原因主要在于，一方面，反垄断执法机构执法力度不足。我国的《反垄断法》出台历时8年有余，反垄断执法机构查处的行政垄断案件显然难以让人满意。根据有关资料显示，在这八年期间，工商行政管理机构处理的行政垄断案件仅为30余件，加上国家发展改革委员会查处的滥用行政权力制定限制价格竞争规定的案件，这个数字也不会有明显提高。
另一方面，对行政性垄断的法律规制力度有所不足。我国2015年新修订的《行政诉讼法》虽将滥用行政权力排除、限制竞争的行为纳入受案范围，但同时规定人民法院只能审查与具体行政行为有关的法律效力在规章以下（不含规章）的规范性文件，并且无法做出纠正或是废除该规范性文件的裁判。而根据《反垄断法》的规定，反垄断执法机构对行政性垄断行为仅具有向有关上级机关提出依法处理的建议权，反垄断执法机构对行政性垄断直接执法权限的缺位大大制约了其反行政垄断执法的进程。
在韩国，仅2012年这一年，其公平交易委员会（KFTC）依托竞争评估制度就审査了407项现行法律规定，发现了26项存在反竞争问题并提出了修改方案；审査了1593项法律规则草案，发现了22项存在反竞争问题并提出了修改方案。由此可以镜鉴，公平竞争审查制度的建立将有助于加大我国对行政性垄断的查处力度。其不仅将对拟定中的规范性文件进行全方位的竞争审查，及时发现并制止出台具有排除、限制竞争效果的规范性文件；同时，也对正在实施中的部分规范性文件进行审查，如发现其中存在反竞争问题，则对其进行及时地修正，从而使行政性垄断问题在根源上得到解决。
（二）完善政府采购监督机制
公平竞争审查具有事前防御和事后纠正的功能，能够有效的监督、约束政府采购中作为采购方的政府机构的行为，促进市场在资源配置中决定性作用的发挥，对我国处理好市场机制”与“政府管制”的关系有重大意义。依据我国《政府采购法》的规定,政府采购监督管理部门是各级人民政府财政部门。此外，该法明确规定我国的政府采购监督与政府采购执行机关应当是不同机关,且不得有牵连关系存在。然而，由于“财政部门承担了管理国家财政收支的重要职能,全面管理一个巨大的政府采购市场可能会使其不堪重负，难以给予特别重视。更何况财政部门与采购人政府机关行政层级平行,缺乏行政管理的权威性,难以有效统筹协调平行机关采购工作进行综合监管。”因此，各级政府财政部门这个“监管者”可以说分身乏术，自然难以实现《政府采购法》中的多项监管职能，这充分说明，我国《政府采购法》设置的监管制度难以对我国政府采购进行有效监管。而在政府采购领域适用公平竞争审查，能够对政府采购过程中将要制定的政策进行事前审查，对正在实施的政策进行事后审查，以实现对政府采购领域政府行为的全覆盖监管，进而实现政府采购领域的公平竞争。
（三）促进竞争政策与产业政策的协调
产业政策是政府为实现一定的经济和社会目标对产业的形成和发展进行干预的各种政策的总和。主要包括产业结构政策、产业组织政策、产业技术政策和产业布局政策以及其他对产业发展有重大影响的法规和政策。现实中我国产业政策的侧重点在于政府有形之手对产业结构的调节。竞争政策是为维持和发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施，它应当包含一切有利于促进竞争的政策。政府的竞争政策一般通过立法并以竞争法（反垄断法）的形式来规范市场秩序、监督企业市场行为。政府的政策一旦形成法律，政府也要受到其约束，政府干预市场的行为也要纳入法律的规范和监督之中。
从市场经济角度来看，竞争政策与产业政策存在一定的冲突。首先，产业政策的关注重点之一在于培养规模经济以增强国家在国际上的影响力及竞争力，这与竞争政策中对经营者合并进行控制的法律制度存在冲突；其次，产业政策强调对特定行业和特定地区进行重点扶持，往往是通过政府行政权力取代市场对社会资源进行配置。而竞争政策则强调政府对市场进行适应性干预，特别关注政府在竞争方面的决策及程序，倡导政府公平对待参与市场资源配置的所有经营者，主张由市场对社会资源进行优化配置。在这个问题上，欧盟经验值得借鉴：在基本理念上，对待竞争政策和产业政策的关系问题，欧盟在最初确立的标准即是竞争政策优先的原则。
我国为全面实现依法治国、深入推进经济体制改革以及释放市场活力的需要，营造公平、开放、透明的市场环境，产业政策与竞争政策的关系应当由原来的产业政策为强势政策，调整为以竞争政策优先、产业政策与竞争政策兼容互补的公共政策体系。公平竞争审查制度通过审查政府在经济领域的公共政策对竞争的影响，不仅将对化解产能过剩、激励创业创新起到积极的推进作用，而且从根本上化解竞争政策和产业政策的矛盾与冲突。公平竞争审查是竞争推进的主要方法，也是营造竞争文化的有力措施，有利于进一步落实“逐步确立竞争政策的基础性地位”的政策导向，也有利于充分发挥产业政策对经济的长期的积极作用。
三、探索我国政府采购公平竞争审查的实施
（一）审查对象
经济合作组织（OECD）将竞争评估对象统一用“laws and regulations”来界定，但在实践中各个国家的竞争评估对象却不尽相同，例如韩国已经从最初的全国立法拓展到了地方立法；日本也在2010年正式引入竞争评估制度，而且仅针对全国立法之下的次级立法。依据《意见》规定，我国公平竞争审查的审查对象应当是“规章、规范性文件和其他政策措施”。
政府采购中，中央或地方政府主要通过行政法规、规章或是各类政策、文件、规定和做法影响政府采购市场的竞争，且这种影响处于较高的水平。而我国目前针对政府采购领域政府限制竞争行为的措施均是事后救济措施，缺乏事前防御机制。要充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，让竞争政策成为基础性政策，对现行和拟定中的政府采购领域的政府行为进行全面、系统地审查无疑是十分必要的，这也是当前我国公平竞争审查工作的重点。
但是，由于现行政府采购数目繁多，在短期内对所有政府采购领域的政府行为进行评估进而做出判断是否限制了该领域竞争是不切实际的，因此我们不妨学习域外的竞争评估经验，对政府采购领域严重影响竞争的行为先行评估，如前文所述的行政性垄断行为。因此，对政府采购领域涉嫌行政垄断的规章、规范性文件和其他政策措施，意味着政府将有效集中资源去促进有着重大意义的政府采购制度改革。
（二）审查依据
我国于2016年7月1日起正式实施公平竞争审查制度，而目前政府采购领域开展公平竞争审查的主要依据是2016年6月14日出台的《意见》。从法律效力上看，《意见》效力层级较低，仅属于国务院出台的规范性文件，不足以支撑承载着构建全国统一市场、维护公平竞争秩序如此重要职能的公平竞争审查制度。从具体内容来看，《意见》虽然在审查对象、审查标准、审查方式、例外规定等方面作出规定，但如审查程序、第三方评估的引入、审查的原则性标准等均尚未确立，缺乏可操作性。因此，出台效力层级更高的规范性文件以对公平竞争审查制度作出更加权威而明确的规定乃为以后制度建设的正确面向。
OECD近年来不遗余力在全世界推动和倡导竞争评估制度的建立，于2007年颁布了《竞争评估工具》，2010年又相继出台了《竞争评估指南》、《竞争评估原则》、《竞争评估步骤》等文件以指导竞争评估的建立和有效实施。欧盟、澳大利用、韩国、新加坡和日本等法域也都出台了相应的法律法规以保障竞争评估制度的实施。在当下，我国宜尽快出台相当于“公平竞争审查指南”的《公平竞争审查制度实施细则》，从而在审查内容的选择、审查程序、审查标准、豁免制度等方面做出统一详细的规定，为公平竞争审查工作的有效开展提供法律依据和明确指引。根据《反垄断法》之规定，国务院反垄断委员会负责研究拟订竞争政策并制定发布相关反垄断指南。公平竞争审查制度作为竞争政策中竞争推进的重要组成部分，应当由反垄断委员会牵头组织国家发展改革委、商务部、工商总局三家反垄断执法机构会同有关行业监管机构研究制定，并充分发挥反垄断委员会专家咨询组“为竞争政策、反垄断指南和规章、市场竞争状况评估报告、反垄断重大议题和重大事项、国内外反垄断重点热点问题等提供咨询意见”的功能。由反垄断委员会出台指南性质的《公平竞争审查制度实施细则》，对我国公平竞争审查制度高屋建瓴地指进行导，这样既避免了审查主体在进行审查时分别制定部门规章产生审查冲突，也保证了该制度的指导效力，将反垄断委员会的法定职责落到实处。
（三）审查主体
根据OECD出具的竞争评估原则报告，关于竞争评估机构的选择，大抵分为三种不同方案。主要包括由政策制定者进行评估的模式，由竞争机构进行评估的模式以及建立第三方竞争评估机构进行评估的模式。
其中，政策制定机构对其相关领域的具体情况更为了解，也更容易获得竞争评估所需要的信息，因此由政策制定机构对其自身制定的政策进行评估的模式更有助于其在政策制定初期就考虑到竞争影响问题。在美国、欧盟等法域，竞争评估制度被整合到管制影响评估制度（regulatory impact analysis，RIA）之中，任何政策制定机构在制定政策草案时都必须提供包括竞争影响分析在内的管制影响分析报告。由于美国、欧盟等地区有着深厚的竞争文化和极强的法律意识，因此其政策制定机构能够在制定政策时严肃认真地进行竞争影响评估。但如果缺乏浓厚的竞争文化，则由政策制定者自身进行评估很难起到实质性作用。同时，与专业竞争评估机构相比，政策制定机构缺乏相应的评估知识与技能，尤其是竞争法领域极其复杂的相关市场界定及其他相关专业知识和方法，无法保障评估工作的专业性与结果的权威性。此外，政策制定机构带有更为强烈的公权力色彩，极易使评估工作受到上级部门的影响。
由竞争评估机构进行评估的模式虽能保障评估结果的专业性与权威性，却因为还承担着更为重要的竞争执法职能，可能没有精力完全投入到所有的政策评估工作中，为此，韩国将政策制定机构评估和竞争机构评估两种模式结合起来，由政策制定机构对其现行政策或政策制定初期的政策进行初步评估，如果初步评估认为可能对竞争产生不利影响的，将直接由韩国公平竞争交易委员会（KFTC）对该政策进行深入评估；相反，如果初步评估认为该政策不会对竞争产生不利影响，则由KFTC对初步评估结果进行审核，以决定是否还需要进行深人评估。如果KFTC的结论是“不需要”，那么评估程序终止，政策可以通过或发布；如果KFTC认为初步判断不够客观，还需要进一步地深入评估，那么它将会同政策制定机构共同进行深入评估。
政策制定机关评估与竞争执法机关评估相结合的模式能够将两种模式的优势结合在一起，确保评估结果的专业性、权威性。但实际操作中也必然会存在竞争执法机关与政策制定机关之间接洽困难的问题，政策制定机构与竞争执法机关本就承担着不同的行政职能，而评估工作又会涉及到相关领域信息的传递、反馈，评估效率自然会下降，况且这一模式下依然是给竞争执法机关带来了额外的竞争评估工作，其评估工作势必会受到繁重竞争执法工作的影响。由专门竞争评估机构进行评估，可以解决上述问题，确保竞争评估工作高效完成。澳大利亚1995年建立的高度独立的国家竞争委员会（NCP）就是这样的专门竞争评估机构，其专门负责对国家、州或地区法律法规的竞争影响进行评估和监督。
根据《意见》，我国目前公平竞争审查的模式是由政策制定机构进行自我审查。在政府采购领域，则是由政府采购机关根据审查标准对即将出台的政策进行审查，经审查认为不具有排除、限制竞争效果的，可以实施；具有排除、限制竞争效果的，则不予出台。这种审查模式虽然能够发挥政府采购机关在政府采购领域的专业性，但是这种由政府采购机关既当“运动员”又当“裁判员”的审查模式得出的审查结果，显然难以令人信服，其审查效果也将大打折扣。为此，应当由第三方机构或是竞争执法机构进行第二层审查，以实现对政府采购机关自我审查的监督，如认为政府采购机关的审查结果没有问题，则出台相关文件；如发现政府采购机关的审查结果有待进一步评估，则合连同政府采购机关一起对即将出台或是存量政策进行深入评估，从而决定是否出台或是修改废止相关规范性文件。
（四）审查标准
根据《意见》，目前公平竞争审查制度的审查标准主要是为行政权力划定的18个“不得”。这18个“不得”全面系统地为公平竞争审查提供了标准指引，实际上也是为政府行为列出了负面清单。《意见》提出的18条标准，包括市场准入和退出标准，商品和要素自由流动标准，影响生产经营成本标准，影响生产经营行为标准四个方面。概括起来，可以称之为竞争性标准，即政策制定机关不得制定实施具有排除、限制竞争效果的规范性文件。笔者认为，审查规范性文件是否危害竞争固然是公平竞争审查的题中应有之义，但不应是公平竞争审查的唯一标准，还应当结合合理性标准对规范性文件进行审查。学理上，审查、评估法律的标准可谓多元，包括合法性、合理性、合道德性等，不同的标准之间还可能存在一定的交叉，但合理性无疑是一项重要的标准。实践中，这一标准也常被用以评估各类法律。
对于何为合理性，黑格尔认为，“合理性”是指合乎规律，“合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动。”韦伯在继承黑格尔思想的基础上，将合理性分为形式合理性与实质合理性，在他看来，形式合理性是一种纯粹形式的、客观的、不包含任何价值判断的，只是从程序上和逻辑上追求的合理性；实质合理性是一种对信仰、理想或某一价值目标进行追求的合理性。
显然，公平竞争审查制度的合理性标准应当是对政策的实质合理性进行审查。它关注的是目的与手段是否允当，而不仅仅停留于对法律目的本身的质疑，是一种目的与手段之间的权衡，因而是一个价值选择的过程。公平竞争审查的本质就是对法律在促进竞争上的实质合理性的恢复。具体而言，对纳入公平竞争审查范围内的规范性文件的合理性审查应当从目的是否合理以及手段是否合理两个角度进行。由于自身专业知识的局限，更主要的是受部门利益的驱动，政策制定机关常常认为某一类利益比其他利益更具“一般性”和“公共性”，公共利益此时有退化为“部门私益”之虞，为保证公共利益“公”的属性，由审查主体对限制竞争行为的目的进行评估是十分必要的。 只有限制竞争行为的目的是为了维护公共利益时，它才可能具有合理性。另一方面，即便目的是合理的，手段的选择也未必一定合理。因为，手段与目的之间存在一定的紧张关系。故而，审查主体除了对限制竞争行为的目的进行审查之外，还应当对行为的手段是否妥当、是否必要、是否合比例等进行评估。
因此，在审查主体对我国政府采购领域规范性文件进行公平竞争审查时，首先应当依据《意见》中的竞争性标准对规范性文件是否危害竞争作出快速识别，如果没有违反《意见》中的18个“不得”，则予以保留或是颁布施行；如果确实违反《意见》中的标准，则进一步进行合理性标准审查。从目的层面，如果其目的是为了实现公共利益，则进一步审查其手段是否妥当、是否必要及是否合比例，以寻求替代方案；如果其不符合公共利益的实现，则予以废止或修改。
（五）审查程序
此次《意见》没有对公平竞争审查制度的程序做出规定，笔者认为，审查制度的运行程序，应当至少包含启动、审查、救济三个层面。
就政府采购领域而言，公平竞争审查的启动应当至少包含三种方式：一是政府采购机关根据《意见》主动对其即将出台施行的规范性文件及存量政策进行审查；二是其他法人、组织和个人认为法律政策具有排除、限制竞争的效果，通过投诉该法律政策制定机关的上级机关或是竞争主管机构而申请对该政策文件发动公平竞争审查；三是由竞争主管机构或是第三方评估机构提起对政府采购领域某一规范性文件进行公平竞争审查。
进入审查层面后，政府采购机关应当严格按照《意见》的规定对政策文件进行严格审查。如果政府采购机关得出的审查结果是“不通过”，则由其根据审查结果修改后颁布施行；如果政府采购机关得出的审查结果是“通过”，则在必要情况下或是经政府采购机关申请，由第三方审查机关或是竞争主管机关对其中可能涉及重大疑难问题的法律政策会同政府采购机关进行深入审查，必要时采取听证会或者专家论证会等形式广泛听取公众意见。听证会或是论证会应当按照《规章制定程序条例》第15条的规定科学组织，以充分发挥其社会监督功能。
在救济层面，对准予修订的具有轻微排除、限制公平竞争的法律政策，修订方案应当再次提交竞争主管机构或是第三方评估机构，经过审查确实消除排除、限制竞争效果后方可实施。在政策实施过程中，政府采购机关还应当定期向第三方评估机构或是竞争主管机构提交实施评估报告，不能达到预期目的的，应当立即停止实施或是再修订。
四、结语
我国政府采购行为中存在着大量政府限制竞争行为，而现有法律制度和监督机制并不完善，完全有必要适用公平竞争审查对其进行制度补足和加强规制。公平竞争审查作为竞争倡导重要的实现途径之一，对于落实竞争政策意义重大。然而，虽然我国已经于2016年6月出台了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，标志我国正式建立公平竞争审查制度，但审查内容的选择、审查对象的确定还没有相应的明确规则，审查程序、审查标准也尚处于亟待完善的状态。要使公平竞争审查制度落到实处，必须增加其可操作性，而缺乏审查主体、程序和标准的公平竞争审查制度只能是“运动式、一次性的”。为此，本文意在抛砖引玉，对政府采购领域公平竞争审查的适用进行一些初步思考，主张应当尽快制定我国的《公平竞争审查制度实施细则》，甚至在政府采购领域制定《公平竞争审查指南》，将合理性标准加入到审查标准中，由政府采购机关对政府采购过程中现行（或拟定）的政策进行评估，以期实现政府采购领域的公平竞争，达到资源最优配置。
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