新闻动态 || 武大竞争法中心就国务院反垄断委员会《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》提交意见
2017年4月25日，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心就国务院反垄断委员会2017年3月23日发布的《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》（以下简称“《指南》”）提交意见。
首先，在针对《指南》第三条的适用范围，《指南》所罗列的四种行为很好地概括了行业协会从事价格行为的方式，但是这种罗列方法存在过于绝对的缺陷。在之后行业协会的价格行为规制过程中，如果有新情况的出现，指南第三条作为指导依据便会显出灵活性不够的问题。因此，建议增加一款兜底条款。
其次，建议增加对特定行业协会价格垄断行为的豁免规定。行业协会承载的特殊的政策功能以及特殊条件，使得不能对所有行为一概而论，需要我们在个案中加以特殊对待。
再次，建议明确行业协会对会员的管理以及会员的义务。本次草案对于行业协会已经有了很大的改革，但并没有触及行业协会会员的规定。需要明确行业会员自身在参与行业协会活动中应当注意的合规义务，同时应该对会员的非法价格行为进行限制，使会员的价格行为遵守行业协会的规章和义务。
最后，建议调整《指南》结构，并增加针对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条款。从当前《指南》的条文安排和体系结构分析，第四条至第十七条应是对第三条规定的四种价格活动的一一回应，但在条文的顺序和逻辑上仍存在问题。第三条第四款缺少具体的行为指引，存在逻辑上的缺失，无论从该行为本身可能具有的反竞争效果来看，还是《指南》整体的逻辑结构分析，增加针对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条款都有其必要性。
修改意见全文如下：
关于《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》的修改意见
武汉大学竞争法与竞争政策研究中心主任
孙 晋
武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员
钟原、徐则林、尹强、王馨彬、袁乐、方雅蔚、房颖超
一、建议第三条增加兜底条款
《行业协会价格行为指南（征求意见稿）》（以下简称《指南》）第三条是本指南的重要条款，其将指南的适用范围规定为以下四项行为：销售商品、提供有偿服务的活动；行业协会向会员，会员以外的公民、法人、其他组织或者社会公众发布价格信息的行为；行业协会开展的涉及或者影响会员以及其他经营者价格行为的业务活动；行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为的行为。
以上四项行为很好地概括了行业协会从事价格行为的方式，但是这种罗列方法存在过于绝对的缺陷。在之后行业协会的价格行为规制过程中，如果有新情况的出现，指南第三条作为指导依据便会显出灵活性不够的问题。因此，本指南在严格规制以上四种行业协会价格行为的同时，还可考虑为社会发展中可能出现的新表现形式留有规制可能性，以更全面有效地规范行业协会相关价格行为。
因此，建议在该条最后增加一款“（五）行业协会开展的其他可能破坏价格秩序、限制市场竞争的价格活动”。
二、建议增加对特定行业协会价格垄断行为的豁免规定
在现实的经济条件中，行业协会作为一个特殊的行业组织在某些方面承载着一些特殊的政策功能，加上某些协会所处的行业、经济条件存在着较大特殊性，需要我们在个案中加以特殊对待。因此，假如某一行业协会价格垄断行为是基于某些特定的、在某一特定历史时期应该优先考虑的政策目标，那么在一定的条件下，即使该行为对于相关领域的市场竞争造成了损害，也可得到反垄断法意义上的豁免。为此，可以增补对下列特定行业协会价格垄断的豁免：
第一，为实现社会公共利益的政策性目标豁免。由于历史及现实因素，一些行业协会往往承担着特殊的政策性功能，其如果是出于完成政策性使命所必需而实施的价格协议，理应得到反垄断法的豁免。但需要注意的是，并不是所有政策性目标都可以得到豁免，它必须是为实现社会公共利益，同时还需满足该行业协会价格行为是实现政策性目的所必须的，即不存在一种可以达到同一目标，同时又对相关市场竞争的限制程度更小的替代方案。并且行业协会还需证明该价格垄断行为不会严重限制相关市场的竞争。
第二，对行业协会自治管理的价格垄断豁免。行业协会出于管理成员企业的目的而作出的一些决议和规则，难免会对竞争形成一定的限制。但如果协会的价格协议或规则同时可以满足以下两个条件，应当得到反垄断法的豁免：一是该协会的价格垄断行为是为了实现协会自治和管理目的所必须的;二是该垄断行为具有抵偿性的利益，可以有效地抵消垄断给竞争所带来的影响，甚至在此基础上还能够进一步提高经济效益或社会效益。
第三，对于其他情况下的价格垄断豁免情形，行业协会的类似行为也应适用。具体而言，这些情形主要包括：1.出口价格垄断豁免。从扶植国内弱势行业发展的目的出发，在不影响国内市场竞争秩序和不违反本国所参加的国际协议的前提下，赋予出口型行业协会价格垄断的豁免权是国际上的通行做法。2.特殊经济条件下的价格垄断豁免。在特定行业面临着供大于求、市场价格降至行业平均成本之下，多数企业濒临被迫退出市场，危及国家经济运行和社会公共利益时，如果行业协会的价格垄断行为有利于解决该困境，则可以考虑予以豁免。
因此，建议增加对特定行业协会价格垄断行为的豁免规定。拟设计条款如下（具体条款设计尚不成熟，还可进一步探讨）：
行业协会能够证明所实施的价格行为属于下列情形之一的，不适用本指南第三条的规定：
（一）为实现社会公共利益的政策性目标；
（二）为保障行业协会自治性管理的；
（三）因经济不景气，为缓解市场价格严重下降或者生产明显过剩的；
（四）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；
（五）法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第三项情形，不适用本指南第三条规定的，行业协会还应当证明所实施的行为不会严重限制相关市场的竞争。
三、建议明确行业协会对会员的管理以及会员的义务
发达国家的商会组织普遍具有一些共同的职能：其一，影响国家立法和决策。其二，加强行业自律，协调利益关系。其三，推进社会民主化进程。其四，促进信息交流与共享。其五，提供培训和咨询服务。其六，保护国内企业，促进国际经济交往。
行业协会的主要特征即具有自律管理，对竞争机制的推进具有积极的作用。通过其发挥自律管理功能，行业协会能积极参与社会管理，与政府配合共同促进企业的良性发展。通过行业组织等中介组织的自律，也能对反垄断法的有效实施直到推进作用，通过采取事前引导、教育，规范企业的竞争行为，通过采取事后的纠正、通报，及时制止企业的违法行为，行业协会由此成为维护竞争秩序的重要力量，从而缓解国家反垄断执法机构的压力。
本次草案对于行业协会已经有了很大的改革，但并没有触及行业协会会员的规定。权利应与义务对等，会员权益固然应被维护，另一方面，行业协会对会员的行为也应该规制在合法范围内。所以需要明确行业会员自身在参与行业协会活动中应当注意的合规义务，同时应该对会员的非法价格行为进行限制，使会员的价格行为遵守行业协会的规章和义务。因此建议将协会会员也纳入《指南》规制范围，补充会员应遵守的各项义务。
1、约束以合规义务
行业协会就其性质来说，属于“私益”权能，但相对于一个个独立的企业，又有“公共”的性质。现实中，有些大型企业操纵着行业协会，其负责人可能担任着协会会长之类的要职，将协会作为控制市场的工具。因此需要对会员的合规义务予以规定，促使行业协会在建立行规行约、实行价格自律、保证质量、维护行业信誉等方面的维护职能的良好发挥。
2、进行价格自律
行业协会在行业内部形成一种自生自发的秩序——自律秩序。《价格法》第十七条规定：“行业组织应当遵守价格法律、法规，加强价格自律，接受政府价格主管部门的工作指导。”对价格自律要正确地、全面地理解。首先，价格自律是要求行业组织成员自我约束，自觉地遵守价格法律、法规，不违反价格法律、法规。其次，价格自律决不是不代表其成员的合理要求，不维护他们的合法的权益。这与价格法律、法规不是相悖，而恰恰是价格法律、法规的要求。《价格法》第一条明确指出“为了规范价格行为，发挥价格合理配置资源的作用，稳定市场价格总水平，保护消费者的经营者的合法权益，促进社会主义健康发展，制定本法。”第十一条又具体规定了经营者的价格权利。所以价格自律不是被动的，有着其积极主动的一面。再次，价格自律决不是制定自律价，不能以价格自律为名，搞“价格同盟”等价格违法行为。因此，应将会员制定的价格约束在合法的范围内，同时建立行业内部惩罚机制，对违反和破坏行业规则的会员予以惩罚。这样可以保证行业规章制度的实施，给行业价格秩序的建立以制度保障。
综上所述，建议《指南》增加对协会会员的规制条款，条款内容拟从以下几个方面考虑（具体条款设计尚不成熟，还可进一步探讨）：
行业协会进行会员管理：
行业协会会员应遵守法律、行政法规，严格执行协会章程和规章制度以及各项决议，规范在行业协会中的行为。会员对行业协会开展的可能出现法律风险的价格活动有提示义务，必要时应向有关部门举报。
行业协会会员应遵守价格法律、法规与行业价格规则。对实施非法价格行为违反和破坏行业规则、影响价格秩序、限制市场竞争的会员，协会有权采取警告、强制培训、限期整改、行业内通报批评、公开谴责、取消会员资格等手段。
四、建议调整《指南》结构，并增加针对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条款
（一）《指南》的结构调整
《指南》第三条指明了本指南主要用于指引行业协会开展的四种价格活动：“（一）销售商品、提供有偿服务的活动……（二）行业协会向会员，会员以外的公民、法人、其他组织或者社会公众发布价格信息的行为……（三）行业协会开展的涉及或者影响会员以及其他经营者价格行为的业务活动……（四）行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为的行为……”从当前《指南》的条文安排和体系结构分析，第四条至第十七条应是对第三条规定的四种价格活动的一一回应，但在条文的顺序和逻辑上存在以下两点问题：
1.第六条肯定了政府价格主管部门对于行业协会的价格普法活动的鼓励和支持，以及政策制定时对行业协会的征求意见义务，其规制的对象为政府价格主管部门，规制行为是行业协会的普法活动，具有重要的指导性地位，理应和第四条行业协会开展价格活动的原则并列，置于第五条“行业协会销售商品或提供有偿服务”之前。这样也能做到对政府价格主管部门和行业协会行为规制的区分，避免逻辑上的混乱和顺序上的错位。
2.第七条至第十条从正面肯定了部分行业协会在进行行业管理、行业自律、提供行业公共服务等过程中，对会员以及其他经营者的价格行为予以引导、限制或者支持的行为，基本符合第三条第三款的内容；第十一条至第十三条就第三条第二款的“发布价格信息”行为予以具体的行为指引；第十四条至第十七条从反面否定了部分行为协会排除限制竞争、扰乱市场价格秩序以及滥用行政管理职能的等影响会员、其他经营者的价格权益乃至市场价格秩序的行为，基本符合第三条第三款的内容。因此，从《指南》的文本分析来看，从第七条至第十七条在排序上存在着逻辑先后上的混乱，可考虑按第三条第二、三款的顺序予以重新条文排序。
综上，建议调整条文顺序，具体为：第五条和第六条的位置互换；将原第七条至第十条（针对第三条第三款的内容）与第十一条至第十三条（针对第三条第二款的内容）位置互换。
（二）增加针对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条款
《指南》第三条第一、二、三款分别在后文中存有条文与其一一对应，而第三条第四款缺少具体的行为指引，存在逻辑上的缺失，无论从该行为本身可能具有的反竞争效果来看，还是《指南》整体的逻辑结构分析，增加针对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条款都有其必要性。
首先，行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为的行为具有限制竞争之可能性。
价格信息的发布与交换是行业协会的重要职能之一，通过交换信息，行业成员可以及时掌握市场供需变化，及时有效调整自身的商业计划，制订市场发展计划，提高利润水平，有利于提高经济效率促进竞争。然而由于同行的经营者对本行业的各种经营信息、价格信息具有本能的敏感，只需要按照行业协会发布的信息采取商业行动，而无需通过协议就能达到一致行动的目的。这种信息交换就为行业协会内部形成价格联盟提供了可能性，成为固定价格的基础，具有限制竞争的可能性。而价格是市场的基石，对市场经济发展有着杠杆作用，一旦价格被固定，经营者的发展将会受到限制，公平健康的竞争秩序将不复存在。因此对涉及可能导致价格固定的价格信息交换的行为应当予以规制。
我们认为，行业协会通过信息交换影响价格的途径有二，一方面，其可通过向会员会员，会员以外的公民、法人、其他组织或者社会公众发布价格信息。行业协会发布价格信息会对会员、行业乃至社会公众的价格预期和价格行为产生影响，进而会对市场价格秩序产生影响。另一方面，在同一行业中，若存在多个行业协会，其之间相互交换价格信息同样会对经营者的价格行为产生影响。显然，第二种途径对市场的波及面更广，对价格秩序的影响更大，其反竞争效果也就更为突出。
具体来说，行业协会之间的价格信息交换行为较之单个行业协会发布价格信息的行为，更具有限制竞争的可能性。因为在同一行业领域，若是存在多个行业协会，其掌握的相关价格信息必然不是完全相同的。换言之，单个行业协会拥有的价格信息是有限的，如果行业协会之间进行价格信息交换，则此行业协会之间及其各自的成员之间，就相关价格信息的掌握程度就更高，若是企图实施固定价格行为也就更加可行。因此，这种行业协会之间的价格信息交换行为同样应当受到规制，而且应当比单个行业协会交换、发布价格信息之行为更为严格和谨慎。
其次，增加对“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制，将使本指南在结构上更为完整。
本指南第三条强调其适用范围，采取列举的方式介绍了其调整的行业协会采取的价格行为的种类。显然，此条文具有总括的性质，即其是对下文中提及的行业协会实施的具体各项价格行为概括和归纳。本指南第五条就“销售商品、提供有偿服务”作出具体规定，对应的是第三条第一款项；本指南第十一条及第十二条分别就行业协会向经营者及社会公众发布价格信息的行为作出规定，这与第三条调整范围中的第二项相呼应。而对第三条第四项列举的“行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为的行为”在后文中没有具体规定，也未再提及，这使得本指南的结构不够严谨和完整。
最后，增加一条“行业协会之间交换价格信息或采取联合行为”的规制条文，并没有构成与上文的重复，反而是一种对行业协会之间行为的强调和重申。
本《指南》第三条第四款针对的是行业协会之间的交换价格信息和采取联合两种行为，这两种行为均在第二、三款中有所体现，第四款是对前两款内容在行业协会之间的重申，表明本《指南》同时关注到了不仅仅是同一行业协会中，更是在不同行业协会之间，也会存在更高层次的交换价格信息和价格协同行为。因而，有必要在第十七条之后增加一条，强调行业协会之间也不能存在第十一至第十七条所列举的情形。
综上所述，建议《指南》增加针对“行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为的行为”的规制条款。拟设计条款如下（具体条款设计尚不成熟，还可进一步探讨）：
“第十八条 行业协会之间交换价格信息或者采取联合行为
行业协会之间交换价格信息或采取联合行为应该按照法律、法规或者协会章程进行，不得损害会员或者其他经营者、消费者的合法权益以及社会公共利益。行业协会具有以下行为的，有极大的法律风险：
（一）行业协会之间交换价格信息而产生第七、八条行为效果的；
（注：原征求意见稿第十一、十二条，依之前修改意见，这两条被调至第七、八两条）
（二） 行业协会之间开展价格活动产生第十四、十五条行为效果的。”
编辑：方雅蔚；校对：袁武
武大竞争法
欢迎关注“武大竞争法”，长按二维码即可哦~
更多精彩请关注“武大经济法”，欢迎扫描下方二维码！
长按二维码发现惊喜
涉及内容转载、推送事宜请及时联系微信后台编辑
方雅蔚 876160466@qq.com