【理论探讨】陈沛文：“软暴力”犯罪的认定标准之探索

前言

2020年7月29日，北京昌平法院集中公开宣判了北京市首例网络“软暴力”恶势力犯罪集团案件。这是北京市首例利用互联网实施“软暴力”催收的已决案件，但实际上与之类似的“软暴力”催收行为，在扫黑除恶专项斗争以及打击“套路贷”违法犯罪活动中屡见不鲜，甚至呈现爆发的趋势。但实践中，对于如何认识“软暴力”，相关“软暴力”行为的认定应当符合何种类型认定标准，在理论与实践中均存在较大争议与分歧。本文拟在梳理与“软暴力”犯罪相关的法律规范基础上，从法解释学的角度，探寻“软暴力”犯罪相关认定标准。

“软暴力”的前世今生

实际上“软暴力”的提法由来已久，早在2013年4月，两高一部在《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》就使用了滋扰型“软暴力”的提法，并指出这是一种“新型犯罪”。而后，随着扫黑除恶专项斗争深入开展，2018年1月，两高两部在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）中，明确将“依法惩处利用‘软暴力’实施的犯罪”作为扫黑除恶专项斗争中重点打击的一个环节。随着扫黑除恶专项斗争进一步深入，2019年4月两高两部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“软暴力意见”），首次对“软暴力”给出了明确的法律界定，并提出“软暴力”犯罪具体认定标准。

《软暴力意见》第一条明确：“‘软暴力’是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”《软暴力意见》中，通过该条款确立了“软暴力”行为的法律概念，将先前对于“软暴力”行为含混不清、争议颇多的内涵进行了明确解释。

“软暴力”的行为特征

为了进一步便于司法实务中对于“软暴力”行为类型化的认定，《软暴力意见》第二条基于实践经验，将软暴力行为划归为四个大类，并以极其生活化的用语列举了二十余种具体的“软暴力”行为，如跟踪贴靠、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、拉挂横幅等。同时，《软暴力意见》第二条亦明确：“通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。”

但这样的行为与刑法分则中具体罪名构成要件的规范化表述难以匹配，在认定“软暴力”过程中，我们不得不将具体的“软暴力”行为与特定犯罪中的构成要件行为进行逐一对应。而结合“软暴力”行为可能构成的强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为来看，相关的具体“软暴力”行为，必须匹配到与“威胁”、“恐吓”、“胁迫”相类似的情形。但实践中，对于“威胁”、“恐吓”、“胁迫”的认定亦是非常困难的，这些行为基本上都属于非直接实施的“以恶害相通告”的行为。但这种“以恶害相通告”行为并非需要具有绝对的暴力性，实践中普遍存在利用“揭发隐私、毁损名誉”等非暴力的恶害通告的行为，相关行为的非暴力性，并不影响强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为的构成，而判断相关构成要件的核心要素，在于对被害人“心理强制”的施加。因此，与之相匹配的“软暴力”行为的核心，实际上是一种施加“心理强制”的行为。

“软暴力”的认定标准

由于“软暴力”具体行为的“软”特征，其行为仅仅是一种“滋扰”性的行为，但“滋扰”多数情况下，很难达到形成心理强制程度。因此，为了进一步明确属于“软暴力”行为的“滋扰”，《软暴力意见》明确了“软暴力”行为识别的“两个足以”的标准，即“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，或者“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”。

为了进一步明确“两个足以”的标准，《软暴力意见》第三条明确：“行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：

（一）黑恶势力实施的；

（二）以黑恶势力名义实施的；

（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；

（四）携带凶器实施的；

（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；

（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。

由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。对于该条款列举的六大类符合“两个足以”标准的行为，实际上亦暗含着不同的评价机制，逐一分析如下：

1

黑恶势力实施的“软暴力”

第一项黑恶势力实施的“软暴力”，该种“软暴力”属于特殊的“软暴力”，即行为人要符合黑恶势力的认定标准。《指导意见》第九条的规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”结合前述规定可以看出，黑社会性质组织的典型特征是暴力或以暴力相威胁，并随时可能付诸实施，因此，黑社会性质组织所实施的“软暴力”必须要以“硬暴力”作为后盾和依据，如行为人缺乏必要的可随时调用的“硬暴力”支持的，则不具备黑社会性质组织的典型特征，进而其所实施的“滋扰”行为亦无法达到“软暴力”“两个足以”的认定标准。

而结合《指导意见》第十四条对于“恶势力”的规定，所谓“恶势力”实际上是黑社会性质组织的前身，是一种但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。而“恶势力”发展成为黑社会性质组织的过程，实际上是一个组织的暴力性不断升级的过程，“恶势力”通过不断地实施“打打杀杀”暴力犯罪，积累起组织的恶名，进而当其转型为黑社会性质组织后，可以凭借先前实施暴力犯罪的影响力，在即便不直接实施暴力犯罪的前提下，依旧可以给人以心理强制。因此，恶势力的本质与黑社会性质组织一致，均是以典型的“硬暴力”作为其实施违法犯罪的支持。不存在“硬暴力”犯罪，或以“硬暴力”所支持的组织，由于该组织不符合“恶势力”的认定标准，其所实施的“滋扰”行为亦无法达到“软暴力”“两个足以”的认定标准。

综上所述，该条规定的黑恶势力实施的“软暴力”行为，必须以“硬暴力”作为支持和依托，缺乏“硬暴力”支持的“滋扰”行为，不属于“软暴力”。

2

以黑恶势力名义实施的“软暴力”

《软暴力意见》第三条进一步明确：“由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施。”结合该条规定，实际上“以黑恶势力名义实施”的核心标准在于让被害人认识到行为人属于黑恶势力，而此处的认识包含两个层面，第一为“硬暴力”的认识，第二则为“组织性”的认识。对于第一类因为认识到行为人可能存在“硬暴力”行为，而对于其实施的“滋扰”行为产生心理恐惧的，将相关的“滋扰”行为作为“软暴力”来对待并无争议。而争议较大的实际上是第二种对于“组织性”的认识，该条规定的“组织性”实际上是与前述“暴力性”的认识相互独立的，即该种情形下，无需行为人让被害人认识到“滋扰”行为存在“硬暴力”支持，只要行为人能够让被害人认识到自己实施的“滋扰”行为是有组织实施的，那么就符合“软暴力”认定的“两个足以”的标准。

3

曾因相关暴力犯罪受过刑事处罚而又以“软暴力”行为实施相关犯罪的

该条实际上是将行为人曾经暴力犯罪的恶名作为其“滋扰”行为所让人足以感受到“恐惧”、“恐慌”的心理强制来源。因为行为人有相关犯罪行为的犯罪记录，这样的犯罪记录在其以“滋扰”方式实施同类型的行为时，亦会使得被害人将行为人曾经实施的“硬暴力”作为“滋扰”行为的支持，进而所恐惧的还是“软暴力”背后可能的“硬暴力”。

4

携带凶器实施的“软暴力犯罪”

该条规定实际上是以行为人所携带的凶器作为相关“软暴力”行为存在“硬暴力”支持的依据，进而以“硬暴力”使被害人陷入心理强制。

5

有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的“软暴力”

该条规定实际上与前述以黑恶势力名义所实施的“软暴力”犯罪相类似，即不以黑恶势力名义进行“滋扰”的前提下，只要是相关的“滋扰”行为具备“硬暴力”的支持，或者相关的“滋扰”行为是“有组织的”实施的，则相关“滋扰”行为，即可以认定为“软暴力”。

6

其他方式实施的“软暴力”犯罪

该条款实际上是作为“两个足以”认定标准的兜底条款所存在的，因此原则上其所规定的“其他方式”必须具备与前述五种类型行为相一致的危害性和影响力。而结合前述分析，实际上前述五个条款对于“两个足以”的认定标准，可以分为两大类，第一类为具有“硬暴力”支持的“软暴力”行为，第二类为“有组织的”实施的“软暴力”行为。而其他方式的解释，也应当符合这两种类型之一。

结语

综上所述，结合对现有的法律法规的立法目的及立法体例的探寻，笔者认为“软暴力”犯罪的认定，实际上存在两条较为明显的认定标准。第一种行为模式是以“硬暴力”作为支持及后盾，进而以“滋扰”的方式实施的相关犯罪行为。该种行为模式的特点是“软暴力”的心理强制来源，实际上还是来自于“硬暴力”潜移默化的影响，由于曾经存在或者未来可能发生的“硬暴力”所存在的威慑力，进而使得被害人屈服于看似通常的“滋扰”行为。第二种行为模式，是以“有组织的”进行“滋扰”的方式实施相关犯罪行为，该种行为模式的特点是以组织行为的持续性与惯常性作为其“滋扰”行为心理强制的来源，以至于由于行为人的持续“滋扰”，被害人的生产经营和生活无法正常进行，进而迫于生产生活之压力屈服于行为人看似危险性的“滋扰”行为。因此，在实践中我们需要牢牢把握“硬暴力支持”和“有组织实施”这两大“软暴力”行为的典型特征，就能够对于各类可能构成“软暴力”犯罪的“滋扰”行为的罪与非罪进行准确的评判。

作者简介

陈沛文

靖霖刑事律师机构

网络犯罪研究与辩护部主任

华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。

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