最高法院大法官杜万华内部讲稿：《民法总则》对民商事审判的影响及应对（三）

编者按：

     前些天，本公号连续刊登了最高法院杜万华大法官关于民法总则对民商事审判的影响及应对（一）（二）【注：您如果想回顾下，可以打开本公号的历史记录，悦读】

    今天本公号继续刊发最高法院大法官杜万华独家授权的重磅文章：《民法总则》对民商事审判的影响及应对（三）。

   文章比较长，最新司法理念相当多，希望您能坚持看完：

四、关于民事主体的问题

新颁布的《民法总则》在民事法律关系主体制度方面有诸多亮点，需要各地法院法官认真掌握。《民法总则》规定的民事主体包括三类：一是自然人，二是法人，三是非法人组织。

（一）关于自然人作为民事主体的规定

对于作为民事主体的自然人，《民法总则》规定了以下四方面内容：一是民事权利能力和民事行为能力；二是监护；三是宣告失踪和宣告死亡；四是个体工商户和农村承包经营户。

1.关于自然人的民事权利能力和民事行为能力制度

第一，胎儿的民事权利能力问题。《民法总则》第16条规定：“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”按照民法基本理论，自然人享有民事权利能力的时间是从出生开始到死亡结束。胎儿在母体里的时候怎么办呢？结合生活实际，需要对母体内胎儿的利益，特别是其在遗产继承、接受赠与等方面的利益予以特别保护。《民法总则》就对此作了例外规定。要注意，本条用语是“视为具有民事权利能力”，并不是当然具有民事权利能力。但是胎儿“视为”具有民事权利能力的前提是“娩出”时不能为死体。但书部分所用的两个字为“娩出”，在起草过程中最早的表述是“出生时为死体的”。当《民法总则（草案）》提交全国人大常委会法律委员会讨论时，经推敲文字，认为不能用“出生”，因为依文义，出生是指出即是生，胎儿出生时是具有生命的，也就具有民事权利能力。后来才决定那就用分娩的娩，就将“出生时为死体的”改为“娩出时为死体的”。另有一个需要注意的问题就是对胎儿的解释。医学上对胎儿的解释和法律上对胎儿的解释可能不完全一样。在对胎儿进行解释时，有些概念应当明确。从人卵受精到胎儿娩出，可分为几个阶段。首先是受精卵，受精卵在医学上不称为胎儿，只是一个胚胎，还没有发育成形。胚胎发育几周之后才会形成胎儿。应当怎样来判断胎儿是否产生呢？是按照医学上的认定标准还是按照法律自己独立的标准来认定呢？这个问题对于胎儿民事权利能力的确定而言非常重要。如果按照医学标准，自然人卵受精五六个月后才能认定胎儿产生，则之前发生的一些继承、赠与的事实就与该胎儿没有关系。如果按照法律的标准来认定，只要母体内能够查出来有人卵受精就认定胎儿产生，则会产生不同的法律效果。所以医学的认定标准和法律的认定标准可能不一样。这一点需要注意。

第二，《民法总则》对于限制民事行为能力的未成年人的范围作了修改。《民法通则》规定限制民事行为能力的未成年人最低年龄是10周岁，现在修改为8周岁。在编纂《民法总则》的过程中，关于是否要保留10周岁标准的问题，争议很大。主要有三种观点。第一种观点认为，应该将标准降到6周岁。学龄前儿童为无民事行为能力人，只要上小学了就应当是限制行为能力人。第二种观点认为不要变动了，还是应当保留《民法通则》关于10周岁以上的未成年人为限制行为能力人的规定。第三种观点认为应当改为8周岁。最初针锋相对的观点是6周岁和10周岁。在提交给全国人民代表大会讨论的草案中规定的还是6周岁。这在人大代表中引起了巨大争论。最后确定为8周岁。但我个人主张不改变，还是应保留10周岁的规定，不必把限制民事行为能力人的年龄标准定得太低。但是后来全国人大常委会法律委员会根据各代表团讨论的情况，确定为8周岁。对此，我也赞同。如果修改为6周岁，我则完全不赞成。有人提出，小孩子能打酱油就可以认定为限制行为能力人。我说那不一定，限制行为能力不能仅以会打酱油为标准，至少还得会加减乘除。法律不能以智力超常的孩子为标准。因此，最后《民法总则》确定为8周岁，我也赞同。

第三，限制民事行为能力人所为民事法律行为的效力问题。关于限制民事行为能力人所为民事法律行为的效力问题，《民法总则》第19条规定，8周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。限制民事行为能力人所实施的行为的效力要注意三个问题。

第一个问题是纯获利的民事法律行为，包括继承、接受赠与等行为必须属于合法行为，如果超出合法的范围，这种所谓的“纯获利益的民事法律行为”无效。例如，有人为了行贿，不把钱送给官员，而是送给官员的孩子，还冠冕堂皇地说，钱是送给孩子的不是给你（官员）的。这实质是在与未成年人的父母进行违法交易。最近收视率很高的一部电视剧《人民的名义》中就有类似的情节。蔡成功给侯亮平行贿，给他的儿子1万元时说：“猴子，这是我给孩子的不是给你的。”这样做行吗？肯定不行。因此，限制行为能力的未成年人所实施的纯获利益的行为，必须限定在合法的范围内，必须排除掉行贿等不合法的“纯获利益的行为”。

第二个问题是关于无民事行为能力和限制民事行为能力成年人范围的问题。以前在谈及无民事行为能力和限制行为能力的成年人时，通常限定在精神病人的范围内。但这种认识并不准确。例如，患有老年痴呆的老年人，不属于精神病人，但如果不能辨认自己行为或不能完全辨认自己行为，也属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

第三个问题是要正确把握哪些行为是与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为。实践中，具体哪些行为是与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为，应视具体情况而定。八岁到十六岁的孩子，在城市可能主要有一些消费行为，如买衣服、买文具等，但在农村则可能有一些简单的生产经营行为，如背山核桃、水果、蔬菜等去市场出售。这些都是合理的，属于与未成年人年龄、智力相适应的民事法律行为。但是，无论是消费行为还是生产经营行为，行为对象都应是价值不是很高的标的。

2.关于申请认定无民事行为能力人或限制民事能力人的规定

《民法总则》第24条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”本条一共分为3款。第1款规定的是由谁向人民法院申请认定不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人或者限制行为能力人的问题。申请人为利害关系人或者有关组织。这就意味着本人不能申请自己是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。第2款规定的是，在被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的情况下，谁能向人民法院申请认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。根据第2款规定，本人有权申请。换句话说，本人原来有精神病，但经过治疗后已经治愈，就可以向人民法院申请恢复自己为完全民事行为能力人。第3款规定了“其他组织”的范围，包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。另需注意的是，人民法院审理此类案件应适用特别程序，属于非诉程序。我最近看到一个报来的材料，提到有人向法院提交诉状，请求认定某某为无民事行为能力人。这是错误的。这类案件不是诉讼案件，而是非诉案件。当事人应当提交申请书，而不是诉状。由于此类案件适用的是特别程序，就不存在两审终审的问题。特别程序结束后，案件就审完了。而且此类案件也不适用再审程序。再审只能针对诉讼案件。此外，此类案件应该使用判决。

3.关于监护制度

第一，关于监护制度应遵守的原则。在《民法总则》编纂过程中，最高人民法院提出，设计监护制度时应坚持以家庭监护为基础，社会监护为补充，国家监护为兜底的基本准则。为什么要坚持以家庭监护为基础呢？现在有些人动不动就提出剥夺他人的监护权。对于有些人而言，这样做正中下怀。他们早就不想要监护权了。尤其是有些人的小孩有残疾，父母不想养，就希望法院剥夺他的监护权。还有一些人主张要剥夺成年子女对老年人的监护权。这些都要慎重。中国正在进入老龄化社会。未来老年人监护还得依靠家庭，完全依靠社会和国家行不通。因此，设立监护制度时，一定要坚持这一原则，要以家庭监护为基础。但我国是社会主义国家，家庭确实不能监护的，则可由社会承担，以社会监护作补充。我们要鼓励成立一些基金会对老年人、未成年人进行监护。如果社会监护仍不能满足需要，则由国家兜底。

第二，关于监护的性质问题。监护到底属于权利、义务还是责任？以前我们一直使用“监护权”这一表述。这一表述太笼统。编纂《民法总则》时，我们就提出要明确监护在什么意义上称其为权利。从监护人有资格对被监护人进行抚养、保护的角度看，监护属于一种权利，但是从行为的性质看，监护应当是一种责任和义务。这次编纂《民法总则》就强调了这一点。因此，在编纂监护这一章时，就制定了第26条，明确了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务和成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。就行为性质的意义而言，监护实际上就是一种义务，但是从资格上看又是一种权利。例如，对于孩子的监护我有资格你没有资格，我可以行使监护权而你不行。要以辩证的观点看问题，而不要笼统地看。如果笼统地说监护是权利，则民事权利既可以享有也可以放弃，大家对老人都放弃赡养，对残疾孩子都不予监护，都放弃监护权利，就不合适。此外，《民法总则》还对监护的资格、监护的确定、监护行为的履行、监护资格的撤销作了规定。

第三，关于监护争议案件的适用程序问题。大家需要注意《民法总则》第31条的规定。要注意在对监护有争议的情况下，应依照什么程序向人民法院申请变更监护、人民法院应当依什么程序来解决监护人的争议。从个别地方法院提交的材料和案例看，有些法院要求当事人通过诉讼的方式来解决监护争议。这是错误的。监护争议的解决，适用特别程序，由当事人向法院申请，人民法院依据特别程序作出判决。此类案件也不适用再审程序。如果原审判决错误，应依照特别程序予以纠正。再审程序适用于诉讼案件。对此，《民事诉讼法司法解释》有明确规定。

4.关于宣告失踪和宣告死亡制度

《民法总则》关于宣告失踪和宣告死亡的规定与《民法通则》区别不大。宣告失踪和宣告死亡案件也应适用特别程序，属于非诉程序，而非诉讼程序。在编纂《民法总则》的过程中，对于宣告死亡的法律后果曾存在争议。自然人被宣告死亡之后，其婚姻关系自宣告死亡之日起消灭。但宣告死亡和真正死亡并非一回事。宣告死亡属于法律意义上的死亡，并不一定意味着被宣告死亡人事实上失去生命。如果自然人被宣告死亡后，发现被宣告死亡之人实际上还活着，那就需要撤销宣告死亡的判决。如果宣告死亡的判决被撤销，被宣告死亡之人原来已经消灭的婚姻关系怎么处理呢？《民法总则》第51条规定：“被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。”但原来《民法总则（草案）》不是这样规定的。原来的法条规定，自然人被宣告死亡以后，婚姻关系消灭，如果宣告死亡判决被撤销，已经消灭的婚姻关系如果要继续，必须重新办理结婚手续。但现在没有采用原来的方案，而是采取婚姻关系自行恢复制度，同时增加了但书的规定，即配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复婚姻关系的，原来的婚姻关系就不能自行恢复。

因宣告死亡而发生的财产转移，在宣告死亡判决被撤销后也应当恢复原状。对此，《民法总则》第53条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。”

在宣告死亡判决被撤销后，还涉及收养关系的效力问题。自然人被宣告死亡后，如果子女被他人收养，宣告死亡的判决被撤销后，其未成年子女的收养关系并不当然无效。对此，《民法总则》第52条规定：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。”

宣告死亡的日期对被宣告死亡自然人权利义务的处理十分重要。宣告死亡判决作出之日视为其死亡之日。这对于继承权等民事权利的产生具有重要意义。但是，因意外事件下落不明被宣告死亡的，意外事件发生之日视为被宣告死亡人死亡之日。对此，《民法总则》第48条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。”例如，马航370航班失联属于意外事件。到现在，飞机上的乘客都可以依法宣告死亡。目前北京法院也在陆续受理相关的申请宣告死亡的案件。如果人民法院作出死亡宣告判决，被宣告人死亡的时间就应以航班失联的时间为准。宣告失踪和宣告死亡案件也适用特别程序，如果原裁判有误，也应通过特别程序纠正。特别程序不属于诉讼程序，而属于非诉程序。

5.关于个体工商户和农村承包经营户

个体工商户和农村承包经营户制度是自然人制度中比较有中国特色的制度。个体工商户和农村承包经营户作为民事主体在中国还大量存在，多达几亿户。它们作为民事主体，具有特殊性。它们不是单个的自然人，但可能由几个自然人组成。它们不属于合伙，但是又具有一些合伙的特征。但它们数量巨大，是非常重要的民事主体。

第一，关于农村承包经营户

《民法总则》第55条规定，农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。农村承包经营户可以作为民事主体。最高人民法院关于农地的司法解释专门对农村承包经营户作了规定。司法实践中，农村承包经营户怎么理解是一个非常重要的问题。假如，1980年有一户农村承包经营户，经营户成员包括两夫妻，另还养育两儿一女。女儿长大后，在八十年代末出嫁了。大儿子考上大学，毕业后到城里当公务员。小儿子留在农村种地，后来在农村娶了媳妇生了儿子。此时，这一户农村承包经营户的成员包括，原来的老两口，小儿子夫妻俩以及其子女。大儿子大学毕业后当公务员，在城里安家立户，就不再属于农户成员。女儿嫁到外村，到婆家居住地落户，也不再属于这家农户的成员。在这种情况下，这户农户所承包的地就由两老两口和小儿子一家耕种。再过若干年，老两口已经老了，不能再劳动，甚至已经去世了。就剩下小儿子一家耕种承包地。如果这时国家要征收这户农户所承包的土地，要对农户进行补偿，谁还能分得征地补偿费呢？大儿子当了公务员，在城里落户了，不属于原来的农村承包经营户成员，不能分。出嫁的女儿已经在婆家落户，不属于农村承包经营户成员，也不能分。这类问题在在农村比较普遍。

在处理此类问题时，要注意以下问题。农村承包经营户是独立的民事主体，它与户的成员是相对独立的。农村承包经营户的成员可以变动，例如娶媳妇、媳妇又生儿子。但是农村承包经营户是确定的。嫁出去的女儿成为婆家所在农村承包经营户的成员。娶进门的媳妇可能在娘家所在的农村承包经营户已经按人头分了承包地，她到婆家的农户，成为婆家农户成员后，是否还能在娘家农户中享有成员权呢？我认为不能，出嫁女不能“两头拿”。因此，承包农村土地的农户，是一个固定的概念，是独立的民事主体。农户是铁打的营盘，农户成员可能是流水的兵。农户成员会因生老病死而变动、出嫁考学而流动，但农户本身是确定的，不变的。农村集体经济组织成员是农村承包经营户，农村成包经营户的成员不直接享有土地承包经营权。农村土地承包是以户为单位进行，享有农村土地承包经营权的是农村承包经营户。虽然在最初分地的时候，会以农户成员的数量为标准进行分配，但承包经营合同一旦签订就是三十年不变。第一轮划分的土地承包经营权是十五年不变。一旦农村土地承包经营合同签订后，农户就对所分得土地享有承包经营权。尽管农户的成员会发生变化，有增有减，但农村土地承包经营户不变，其所享有的土地承包经营权不变，至少三十年内不会变。即使三十年后要重新签订土地承包经营合同，该农户作为农村集体经济组织成员的资格也不会变。

第二，关于个体工商户的债务承担问题

《民法总则》第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。《民法总则》第56条的规定可能会涉及到未来的婚姻家庭法编中的家庭债务问题。第56条第1款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”此处的“个人经营”，是指个人用自己所有的财产进行经营。这次在编纂《民法总则》的时候，我们就提出这款规定应当怎么解读的问题。目前看来，只能作出这样的解读。因为，目前有些家庭的财产分为两部分，一部分是用于消费的财产，即家庭作为消费单位。有时候家庭不仅是消费单位还是生产单位。如以家庭为单位经营的理发店、小面馆、水果摊等。这些个体工商户有些由夫妻共同经营。它们要对外开展经济交往，产生经济关系。这时就存在两种情况：一是夫妻共同财产由夫妻双方共同经营，二是夫妻共同财产由一方负责经营。虽然由夫妻一方负责经营，但所经营的财产仍是夫妻共同财产。这种情况在实践中还比较普遍。第56条第1款规定的是，对个人所有财产的经营，以个人财产承担责任；对家庭财产进行经营的，虽然实际参与经营的人是夫妻一方，但所经营的对象是家庭财产，仍应由家庭财产承担责任。这一条规定保留了《民法通则》的表述。下一步在编纂民法分则各编的过程中，还需要对它进行修订。这是现在老百姓比较关注的问题。农村承包经营户也如此。现在夫妻共同债务问题受到社会舆论的高度关注。以前夫妻没有多少共同财产，但现在夫妻共同财产多了，纠纷也多了。而且夫妻共同财产不仅包括消费性财产，也包括生产经营财产。在讨论这条规定时，争论了很长时间，后来基本上是按照上面所说意思来写的。如果是以夫妻共同财产投资，虽由夫妻中的一人经营，应该算是家庭经营。个人经营是指以个人所有的财产经营，而非用夫妻共同财产经营。

第三，关于农村承包户经营的债务承担问题。《民法总则》第56条第2款规定：“农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。”我认为本款规定中，分号之前的内容与分号之后的内容存在一些差异。农村承包经营户的债务以从事土地承包经营的农户财产承担。但是，实践中还存在一种情况，即夫妻双方中有一方在家里种地，另一方在外边做生意或打工赚钱。这时农村承包经营户的债务应当怎样承担呢？这个问题值得研究。如果丈夫在外做生意，将做生意挣到的钱投入到农村土地承包经营，则丈夫所投入的这部分财产也应当用于承担农村土地承包经营户的债务。《民法总则》第56条第2款是对夫妻的财产作了一个切割，即夫妻一方在城里做生意所获得的财产，如果没有投入农村土地承包经营，就不对农村土地承包经营产生的债务承担责任。但是，如果夫妻一方将所承包的土地或承包经营所得的财产转移到城市，作为股本、用于投资，然后再对之进行经营的，则这部分财产也应对农村土地承包经营债务承担责任。下一步在编纂民法分则的时候，特别是编纂亲属法或者婚姻家庭法的时候，要结合家庭财产中的夫妻共同财产制、分别财产制以及家庭债务负担等问题一并解决这个问题。客观地看，目前本条的规定，在适用中问题还会比较多，下一步还需要作深入细致的研究。

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